Kommende danske regler om FDI-screening

Den 10. marts 2021 fremsatte Regeringen forslag til en ny lov om screening af visse udenlandske direkte investeringer m.v. i Danmark. En lang række investeringer i og aftaler med danske virksomheder foretaget af både udenlandske virksomheder og statsborgere og udenlandsk kontrollerede danske virksomheder vil fremover kræve forudgående tilladelse. Andre investeringer m.v. kan i op til 5 år efter gennemførelsen blive undersøgt af myndighederne og potentielt kræves afviklet. De nye regler vil gælde for investeringer m.v., der gennemføres den 1. september 2021 eller senere.

Baggrund

Der har i de senere år været tiltagende fokus på, at udenlandske direkte investeringer – på engelsk benævnt "Foreign Direct Investments" og forkortet "FDI" – kan udgøre en trussel mod national sikkerhed og offentlig orden. Problemstillingen har fået øget politisk opmærksomhed som følge af Covid-19-krisen, der har gjort mange virksomheder sårbare over for overtagelse af udenlandske virksomheder.

I oktober 2020 trådte en EU-forordning i kraft, der fastsætter visse minimumskrav til eventuelle nationale regler om FDI-screening, og EU-Kommissionen udsendte i marts 2020 en vejledning om anvendelse af FDI-screening under sundhedskriser og økonomisk ustabilitet (læs nærmere her).

Der gælder i Danmark aktuelt kun enkelte, sektorspecifikke FDI-screeningsmekanismer, herunder i krigsmaterielloven og kontinentalsokkel-loven.

Den 10. marts 2021 fremsatte Regeringen forslag til en ny generel FDI-screeningslov (læs lovforslaget her). 

Overordnede bemærkninger

Loven indfører dels en obligatorisk tilladelsesordning for investeringer m.v. i danske virksomheder i særligt følsomme sektorer og aktiviteter, dels en frivillig anmeldelsesordning for investeringer m.v. i alle andre sektorer.

Loven vil ikke kun omfatte investeringer i form af erhvervelse af ejerandele og/eller stemmerettigheder, men også såkaldt "tilsvarende kontrol ved andre midler", herunder køb af aktiver og langfristede lån, samt såkaldte "særlige økonomiske aftaler", herunder joint ventures samt leverandør-, drifts- og serviceaftaler.

I det følgende giver vi et overblik over, hvilke typer af investorer m.v. samt investeringer m.v., de nye regler er relevante for, og de væsentligste elementer i de to screeningsordninger. Dog vil en række af de centrale begreber først blive fastlagt/nærmere afgrænset i nogle kommende bekendtgørelser, ligesom en række fortolkningsspørgsmål først forventes afklaret ved anvendelsen af reglerne i praksis.

Omfattede typer af investorer m.v.

Reglerne gælder primært for investeringer m.v. foretaget af virksomheder hjemmehørende uden for Kongeriget Danmark (Danmark, Grønland og Færøerne) ("udenlandske virksomheder") samt fysiske personer, der ikke er danske statsborgere ("udenlandske statsborgere").

Reglerne gælder dog også for virksomheder, der er hjemmehørende i Kongeriget Danmark, men som er datterselskaber eller filialer af udenlandske virksomheder, eller som på anden måde er underlagt kontrol eller betydelig indflydelse af udenlandske virksomheder eller udenlandske statsborgere ("udenlandsk kontrollerede danske virksomheder").

Visse af reglerne gælder kun for virksomheder og statsborgere fra lande uden for EU og EFTA (Island, Liechtenstein, Norge og Schweiz) (samt danske virksomheder kontrolleret af sådanne udenlandske virksomheder eller statsborgere), men den obligatoriske tilladelsesordning gælder i forhold til investeringer også for  virksomheder og statsborgere fra andre EU- og EFTA-lande (samt danske virksomheder kontrolleret af sådanne udenlandske virksomheder eller statsborgere).

Som følge af de typer af investeringer m.v., der er omfattet af reglerne, vil reglerne blandt andet kunne være relevante for (i) industrielle købere af virksomheder eller aktiver, (ii) professionelle investorer, herunder private equity-fonde, pensionsselskaber, venture investorer samt andre typer af fonde, (iii) långivere og andre gældsinvestorer, herunder banker, andre finansielle virksomheder, lånefonde og alternative finansieringsgivere og (iv) leverandører af varer eller tjenesteydelser, herunder producenter af råvarer eller komponenter til produktion af højteknologiske produkter samt leverandører af it-infrastruktur.

Ud over de virksomheder og fysiske personer, der fremover kan blive nødt til at ansøge om tilladelse til eller frivilligt anmelde investeringer m.v., vil reglerne også være relevante for sælgere af (hele eller dele af) danske virksomheder, der kan opleve forhindringer i forhold til at sælge til visse købere, og for rent danske virksomheder, der kan opleve forhindringer i forhold til f.eks. at modtage ventureinvesteringer fra visse investorer, benytte visse leverandører eller indgå i joint ventures med visse samarbejdspartnere.

Endvidere kan reglerne få betydning for danske virksomheders optagelse af international gældsfinansiering. Det gælder særligt for langfristede lån, der medfører tilsvarende kontrol ved andre midler. Potentielt kan alle typer af gældsfinansiering imidlertid blive omfattet i det omfang, der stilles sædvanlig sikkerhed for gælden i form af pant i den danske virksomheds kapitalandele. Kreditors adgang til at overdrage gæld kan ligeledes rejse spørgsmål om krav om ny tilladelse eller frivillig anmeldelse.

Omfattede typer af investeringer m.v.

Reglerne vil omfatte udenlandske direkte investeringer i form af (i) besiddelse af eller kontrol over ejerandele, (ii) besiddelse af eller kontrol over stemmerettigheder og (iii) såkaldt "tilsvarende kontrol ved andre midler", hvilket blandt andet omfatter køb af aktiver og langfristede lån.

Det er et krav, at investeringen medfører bestemmende indflydelse på beslutninger om ledelsesmæssige, finansielle, udviklings- eller driftsmæssige forhold i en relevant virksomhed eller på forretningskritiske områder i en relevant virksomhed. Afhængig af, hvilken af de to ordninger der er tale om, anses dette dog for opfyldt ved erhvervelse af blot 10 henholdsvis 25 % af ejerandelene eller stemmerettighederne i virksomheden.

Lån og anden finansiering samt pant/sikkerhedsstillelse er som udgangspunkt ikke omfattet af de nye regler, men kan efter en konkret vurdering være det, hvis de er forbundet med en så omfattende indflydelse, at det medfører kontrol. Det gælder særligt for langfristede lån, hvis de er uopsigelige og ledsaget af vilkår om indflydelse på virksomhedens ledelse m.v. Derudover kan tvangsfuldbyrdelse af pant i virksomhedens ejerandele medføre en direkte erhvervelse af kontrol.

Reglerne omfatter ikke kun investeringer foretaget direkte i danske virksomheder, men også indirekte investeringer, herunder køb af eller ydelse af langfristede lån til udenlandske virksomheder, der har helejede datterselskaber eller filialer i Danmark. Reglerne omfatter muligvis også eksempelvis erhvervelse af mindst 10/25 % af ejerandelene eller stemmerettighederne i udenlandske virksomheder, der har helejede danske datterselskaber eller filialer, og/eller køb af udenlandske virksomheder, der besidder eller har kontrol over mindst 10/25 % af ejerandelene eller stemmerettighederne i danske virksomheder.

Reglerne gælder også for udenlandske virksomheders (eller udenlandsk kontrollerede danske virksomheders) stiftelse af nye selskaber i Danmark) ("greenfield-investeringer").

Reglerne omfatter endvidere såkaldte "særlige økonomiske aftaler", der omfatter joint ventures samt leverandør-, drifts- og serviceaftaler.
Det er tilsvarende et krav, at aftalerne medfører bestemmende indflydelse over den danske virksomhed. Det kan ifølge lovbemærkningerne eksempelvis være opfyldt i forhold til leverandør-, drifts- og serviceaftaler, hvis der er tale om mangeårige, uopsigelige aftaler, og leverandøren kun vanskeligt kan udskiftes med en anden, eller hvis aftalen giver leverandøren adgang til fysisk eller elektronisk at forstyrre driften eller forretningskritiske dele af driften hos den danske virksomhed.

Den obligatoriske tilladelsesordning for særligt følsomme sektorer

Lovforslaget indfører en obligatorisk tilladelsesordning for relevante investeringer m.v. i danske virksomheder inden for en række sektorer, der anses for særligt følsomme.

Det omfatter følgende:

  • Virksomheder inden for forsvarssektoren, herunder virksomheder der udvikler eller producerer våben eller anden teknologi til militær anvendelse, eller som leverer tjenester, som er vigtige for det danske forsvar.
  • Virksomheder inden for it-sikkerhedsfunktioner eller behandling af klassificerede oplysninger, herunder virksomheder der udvikler, producerer eller vedligeholder produkter med it-sikkerheds-funktioner eller leverer tjenester, der anvendes til at behandle klassificerede oplysninger.
  • Virksomheder, der producerer såkaldte dual use-produkter, der kan anvendes til både civile og militære formål.
  • Virksomheder inden for anden kritisk teknologi, som har et lignende kritisk potentiale som våben og dual use-produkter, herunder inden for kunstig intelligens, robotteknologi, 3D-print, luft- og rumfart, energilagring og kvante- og nuklearteknologi.
  • Virksomheder inden for kritisk infrastruktur, der understøtter samfundsvigtige funktioner, herunder inden for energi (gas, el, olie, vand), informations- og kommunikationsteknologi, transport, beredskab og civilbeskyttelse, sundhed, sociale forhold, drikkevand og fødevarer, spildevand og renovation, finans og økonomi samt uddannelse og forskning.

Tilladelsesordningen medfører, at investeringer m.v. i sådanne danske virksomheder ikke må gennemføres uden forudgående tilladelse. Det gælder, uanset om de involverede virksomheder selv vurderer, at investeringen m.v. ikke kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden.

Hvornår en investering m.v. betragtes som gennemført, beror på en konkret vurdering af investeringens eller aftalens karakter. Ved erhvervelse af ejerandele er det ifølge forarbejderne tidspunktet for anmeldelse og/eller registrering i Erhvervsstyrelsens registre, der er afgørende. I praksis må det dog forventes, at gennemførelse af "closing" vil være betinget af, at der opnås relevant godkendelse. I forhold til særlige økonomiske aftaler er tidspunktet for indgåelsen af den pågældende aftale afgørende.

Kravet om tilladelse gælder i forhold til særlige økonomiske aftaler kun for udenlandske virksomheder og statsborgere fra lande uden for EU og EFTA (samt danske virksomheder kontrolleret af sådanne udenlandske virksomheder eller statsborgere), mens det i forhold til investeringer også gælder for udenlandske virksomheder og statsborgere fra andre EU- og EFTA-lande (samt danske virksomheder kontrolleret af sådanne udenlandske virksomheder eller statsborgere).

Kravet om tilladelse gælder for erhvervelse af mindst 10 % af ejerandelene eller stemmerettighederne (eller tilsvarende kontrol ved andre midler). Derudover skal der ansøges om fornyet tilladelse ved forøgelse af andelen til 20 %, 1/3, 50 %, 2/3 og 100 %.

Den frivillige anmeldelsesordning for alle andre sektorer

For alle andre sektorer end de særligt følsomme er der fremover mulighed for frivillig anmeldelse af investeringer m.v., hvis der er en risiko for, at investeringen kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden.

Det gælder dog i forhold til investeringer alene erhvervelse af mindst 25 % af ejerandelene eller stemmerettighederne (eller tilsvarende kontrol ved andre midler). Endvidere gælder ordningen både i forhold til investeringer og særlige økonomiske aftaler kun for udenlandske virksomheder og statsborgere fra lande uden for EU og EFTA (samt danske virksomheder kontrolleret af sådanne udenlandske virksomheder eller statsborgere).

For sådanne investeringer m.v. er der fremover mulighed for, at Erhvervsstyrelsen i op til 5 år efter gennemførelsen af investeringen m.v. kan indlede en undersøgelse af, om investeringen m.v. kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden. Hvis det findes at være tilfældet, kan Erhvervsministeren påbyde investeringen m.v. afviklet.

Formålet med den frivillige anmeldelsesordning er således at give virksomhederne mulighed for på forhånd at afklare, hvorvidt en investering m.v. anses for at udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden, og dermed undgå risikoen for et eventuelt senere påbud om afvikling.

Myndighedernes behandling af ansøgninger/anmeldelser

I henhold til begge screeningsordninger skal ansøgningen/anmeldelsen indgives til Erhvervsstyrelsen.

Erhvervsstyrelsen har herefter som udgangspunkt 60 hverdage til at vurdere investeringen m.v., men fristen kan i den obligatoriske tilladelsesordning under visse omstændigheder forlænges til 90 hverdage.

Hvis Erhvervsstyrelsen vurderer, at investeringen m.v. kan udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden, kan den udenlandske virksomhed afgive tilsagn om at overholde nærmere aftalte vilkår for at afbøde styrelsens bekymringer. Hvis det ikke er muligt, forelægger Erhvervsstyrelsen sagen for Erhvervsministeriet til videre behandling.

Erhvervsministeren kan – efter forhandling med finansministeren, udenrigsministeren, justitsministeren, forsvarsministeren og andre relevante ressortministre – enten tillade/godkende investeringen m.v. uden vilkår, fastsætte vilkår for dens gennemførelse eller give afslag/nedlægge forbud mod den. Såfremt der er tale om en investering m.v. omfattet af den frivillige anmeldelsesordning, der allerede er gennemført, kan ministeren endvidere påbyde investeringen m.v. afviklet. Der gælder ikke nogen tidsfrister for Erhvervsministerens behandling af sagen.

Hvis en investering m.v. omfattet af den obligatoriske tilladelsesordning er gennemført uden tilladelse, eller hvis den udenlandske virksomhed overtræder aftalte eller fastsatte vilkår for investeringen m.v., kan Erhvervsstyrelsen påbyde den afviklet. Efterleves påbuddet ikke, kan styrelsen endvidere ophæve den udenlandske virksomheds stemmerettigheder i den danske virksomhed.

Udenlandske virksomheder kan dog ikke blive straffet for overtrædelse af reglerne. 

Ikrafttræden og næste skridt

Lovforslaget behandles aktuelt i Folketinget og forventes efter planen at blive vedtaget den 4. maj 2021 (læs nærmere her).

Ifølge lovforslaget vil loven træde i kraft den 1. juli 2021. Reglerne vil dog først finde anvendelse på investeringer og særlige økonomiske aftaler gennemført den 1. september 2021 eller senere.

Erhvervsstyrelsen arbejder aktuelt i samarbejde med en række erhvervsorganisationer på at udfærdige de bekendtgørelser, der skal fastlægge/nærmere afgrænse en række centrale begreber i lovforslaget. Blandt andet vil der ske en nærmere afgrænsning af de særligt følsomme sektorer og de særlige økonomiske aftaler, der er omfattet af den obligatoriske tilladelsesordning. Plesner bidrager gennem Danske Advokater til arbejdet.

Bekendtgørelserne forventes at blive sendt i offentlig høring i slutningen af maj og derefter blive offentliggjort i deres endelige form den 1. juli 2021. 

Praktiske overvejelser

M&A-transaktioner
Det er vores forventning, at det nye regelsæt vil medføre større kompleksitet i M&A-transaktionsprocesser. Dette gælder blandt andet i planlægnings-fasen, hvor det vil skulle vurderes, om en potentiel M&A-transaktion vil kræve tilladelse, eller om det vil være relevant at foretage en frivillig anmeldelse. Derudover vil reglerne også kunne medføre længere perioder mellem signing og closing i de berørte transaktioner tidsmæssigt, da overdragelsen ikke vil kunne gennemføres, inden tilladelse eller godkendelse foreligger. Dette vil eventuelt også kunne føre til nye overvejelser i relation til transaktioner, hvis f.eks. visse bydere i en auktionsproces må forventes at behøve tilladelse, mens det ikke er tilfældet for andre. Navnlig i den første periode efter reglernes ikrafttræden vil alle aktørerne (parter, myndigheder og rådgivere) skulle medvirke til at danne praksis for, hvordan M&A-processer berørt af de nye regler tilrettelægges mest hensigtsmæssigt.

Venture-investeringer
Eftersom reglerne om godkendelse også vil gælde for erhvervelser af blot 10 % af ejerandelene eller stemmerettighederne (eller tilsvarende kontrol ved andre midler), vil det også være relevant at vurdere de nye regler i relation til venture-investeringer. Her vil selskaber, der søger investeringer, skulle indlægge i deres planlægning, at ventureinvesteringer i de berørte sektorer ikke vil kunne gennemføres så hurtigt som tidligere. Derudover bør selskaber, der planlægger hyppige investeringsrunder med de samme investorer, overveje at sørge for, at de pågældende investorer vil have mulighed for at øge deres ejerandel i en senere investeringsrunde, når der første gang ansøges om tilladelse eller (hvis relevant) foretages en frivillig anmeldelse.

Lån og anden gældsfinansiering
I relation til lån og anden gældsfinansiering er det i lovforslaget forudsat, at anvendelsesområdet for de nye regler nærmere skal afgrænses på et senere tidspunkt baseret på erfaringerne med administration af reglerne i praksis. For både långivere og låntagere kan det være centralt at afklare, om en ny finansiering medfører krav om tilladelse eller behov for frivillig anmeldelse set i lyset af de juridiske og kommercielle risici, eksempelvis for den långiver, hvis adgang til tvangsfuldbyrdelse af pant måtte blive betinget af tilladelse, eller for den låntager, der måtte blive mødt med krav om førtidig indfrielse af lånet som følge af et påbud til långiver om afvikling af investeringen. På visse transaktioner vil der kunne være behov for at adressere de nye regler i den underliggende finansieringsdokumentation, hvilket vi allerede nu så småt ser eksempler på i international finansiering baseret på lignende FDI-regelsæt i andre europæiske jurisdiktioner.

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret