Strenge krav til ordregivers dokumentation ved direkte tildeling

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 3. november 2020 fundet, at det var i strid med udbudsreglerne, da ordregiver foretog en direkte tildeling af en kontrakt om køb af software med henvisning til, at der kun fandtes én leverandør. Ordregiver havde ikke dokumenteret, at der kun fandtes den pågældende leverandør. Kendelsen understreger, at der stilles strenge krav til ordregivers dokumentation for, at betingelserne for direkte tildeling er opfyldt. Kendelsen viser desuden, at det er vigtigt, at klager nedlægger påstand om en sanktion. Dette havde klager ikke gjort, og Klagenævnet var derfor afskåret fra at tage stilling til evt. sanktioner.

Kort om sagen

Nationalt Genom Center ("NGC") offentliggjorde i juli 2019 en såkaldt profylaksebekendtgørelse i EU-Tidende, hvoraf det fremgik, at NGC havde til hensigt at indgå en kontrakt med Golden Helix ("GH") om køb af software til tertiær analyse af data til brug for genetisk analyse uden forudgående udbud, dvs. foretage en direkte tildeling.
 
Som begrundelse for at foretage den direkte tildeling havde NGC i profylaksebekendtgørelsen anført, at det alene var GH's software, som havde samtlige ønskede funktioner, og at GH derfor var den eneste leverandør på markedet, der kunne levere den pågældende software.
 
Efter indgåelse af kontrakten med GH indbragte Euformatics Oy ("EO") en klage for Klagenævnet for Udbud. EO nedlagde påstand om, at NGC havde handlet i strid med udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2, ved at have foretaget en direkte tildeling af kontrakten til GH med den begrundelse, at GH var den eneste, som kunne levere den pågældende software. EO kunne efter eget udsagn også levere den pågældende software. 

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud tog EO's klage til følge og fandt således, at NGC havde handlet i strid med udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2. 

Klagenævnet udtalte indledningsvist, at udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2, hvorefter en ordregiver har adgang til at tildele en kontrakt direkte, når der kun findes én leverandør på grund af manglende konkurrence af tekniske årsager, er en snæver undtagelse, der kun må anvendes under ganske særlige omstændigheder. Anvendelsen forudsætter således, at der foreligger teknisk umulighed eller store tekniske vanskeligheder. Det påhviler ordregiver nøje at definere og dokumentere sin opfattelse af, at dette er tilfældet, og at der følgelig kun findes én leverandør. 

I forhold til NGC anførte Klagenævnet, at NGC alene helt summarisk havde anført, hvorfor betingelserne for direkte tildeling var opfyldt. 

Klagenævnet henviste endvidere til, at NGC forud for offentliggørelsen af profylaksebekendtgørelsen havde gennemført en markedsundersøgelse blandt klinikker og hospitaler i Danmark. Klagenævnet fandt imidlertid ikke, at det ved de oplysninger, som NGC havde fremlagt om markedsundersøgelsen, eller på andet grundlag var godtgjort, at det som følge af teknisk umulighed eller store tekniske vanskeligheder kun var GH, der kunne levere den ønskede software.

Klagenævnet fandt på den baggrund, at NGC ikke havde nøje defineret og dokumenteret sin opfattelse af, at det kun var GH, der kunne levere den pågældende software, og at NGC derfor havde foretaget en direkte tildeling i strid med udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2.

EO havde ikke nedlagt påstand om en sanktion. Klagenævnet kunne derfor ikke nå til andet resultat, end at NGC havde foretaget en direkte tildeling i strid med udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2. Klagenævnet henviste i den forbindelse til, at Klagenævnet ikke kan tilkende en part mere end denne har påstået eller tage stilling til forhold, som ikke er gjort gældende, jf. Lov om Klagenævnet for Udbud § 10, stk. 1.

Plesners bemærkninger

Kendelsen understreger, at ordregiver kun under ganske særlige omstændigheder kan foretage en direkte tildeling af en kontrakt med henvisning til, at der kun findes én leverandør på grund af manglende konkurrence af tekniske årsager, og at der stilles strenge krav til ordregivers dokumentation herfor. Det påhviler ordregiver nøje at definere og dokumentere, at der kun findes den pågældende leverandør. 

Kendelsen viser endvidere, at det er vigtigt, at klager udover at nedlægge påstand om overtrædelse af udbudsreglerne nedlægger påstand om en sanktion, da Klagenævnet ellers ikke kan tage stilling evt. sanktioner.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 3. november 2020

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret