Udbud - forpligtelser ved indgåelse og anvendelse af rammeaftaler

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ("KFST") har for nylig opdateret sit notat om ordregiveres forpligtelser ved indgåelse og anvendelse af rammeaftaler. KFST har fastholdt sin vurdering. Ordregivere skal således på forhånd fastlægge den maksimale mængde varer eller tjenesteydelser, som kan være genstand for efterfølgende kontrakter, og når denne mængde er nået, vil rammeaftalen have udtømt sine virkninger og vil ikke længere kunne anvendes til at afløfte ordregivers udbudspligt. KFST har dog som noget nyt uddybet mulighederne for i medfør af reglerne om lovlige kontraktændringer at foretage yderligere indkøb under rammeaftalen samt tilføjet et nyt afsnit om ordregivers forpligtelse til styring af og opfølgning på indgåede rammeaftaler.

Baggrund

EU-Domstolen besvarede i en afgørelse af 19. december 2018 (C-216/17) en række præjudicielle spørgsmål om ordregiveres brug af rammeaftaler, herunder hvilke ordregivere, der kan anvende en rammeaftale, og hvorvidt den maksimale mængde af de varer og tjenesteydelser, der kan blive genstand for efterfølgende kontrakter, skal angives i udbudsmaterialet.

EU-Domstolen udtalte bl.a., at det afgørende for, om ordregiver kan anvende en rammeaftale, er, om det af udbudsmaterialet udtrykkeligt fremgår, at den pågældende ordregiver kan gøre brug af rammeaftalen.

EU-Domstolen udtalte endvidere, at ordregivere er forpligtet til i udbudsmaterialet at angive den maksimale mængde varer og tjenesteydelser, der kan blive genstand for efterfølgende kontrakter, og såfremt den angivne mængde "opbruges" i rammeaftalens løbetid, vil rammeaftalen have udtømt sin virkning med den konsekvens, at den ikke længere vil kunne anvendes til at afløfte ordregivers udbudspligt.

KFST's vurdering af dommen

På baggrund af en række henvendelser fandt KFST det relevant at udarbejde et notat om, hvilke konsekvenser dommen har for ordregiveres indgåelse og anvendelse af rammeaftaler. KFST offentliggjorde tidligere i år et notat herom. Dette notat har KFST nu opdateret.

På baggrund af det opdaterede notat kan KFST's vurdering af dommen og dennes konsekvenser for ordregiveres indgåelse og anvendelse af rammeaftaler således sammenfattes til følgende (med angivelse af det nye i forhold til KFST's første notat):

  • EU-Domstolens dom tager udgangspunkt i en aftale med én leverandør. Ifølge KFST er dommen dog ikke afgrænset til at angå denne specifikke situation, men har betydning for indgåelse og anvendelse af rammeaftaler generelt. Dommen - og nedenstående er således også relevant i forbindelse med indgåelse og anvendelse af parallelle rammeaftaler, dvs. rammeaftaler med flere leverandører, herunder både rammeaftaler med direkte tildeling og rammeaftaler med genåbning af konkurrencen.

  • En rammeaftale kan alene anvendes af de ordregivere, som er udtrykkeligt angivet i udbudsmaterialet. Dette er i tråd med det i udbudsdirektivet anførte. Det skal dog bemærkes, at mens det ifølge dommen er tilstrækkeligt at angive de relevante ordregivere i udbudsmaterialet, f.eks. i udbudsbetingelserne eller en bestemmelse i kontrakten, følger det af udbudsloven, at de relevante ordregivere skal angives i selve udbudsbekendtgørelsen.

  • Ordregivere skal fastlægge den samlede maksimale mængde af de varer eller tjenesteydelser, der kan være genstand for efterfølgende kontrakter. Ifølge KFST's vurdering kan den "samlede maksimale mængde" angives som den samlede maksimale volumen (antal) eller den samlede maksimale værdi (beløb). Angivelse af den samlede værdi forudsætter dog, at denne sammenholdt med de øvrige oplysninger i udbudsbekendtgørelsen skaber tilstrækkelig gennemsigtighed for tilbudsgiverne til at vurdere aftalens indhold.

  • Dertil er som noget nyt tilføjet, at den samlede maksimale værdi ofte vil være den forventede værdi af rammeaftalen, som er angivet i udbudsbekendtgørelsen. Ifølge KFST kan den samlede maksimale værdi dog også angives i bekendtgørelsen om indgået kontrakt. Værdien angivet heri kan efter omstændighederne give et mere retvisende billede af den samlede maksimale værdi og følgelig være den værdi, som skal anvendes.

  • Forpligtelsen til at angive den samlede maksimale mængde af de varer og tjenesteydelser, der kan være genstand for efterfølgende kontrakter, gælder for rammeaftalen i sin helhed. Det er således ikke et krav, at der angives en samlet maksimal mængde for hver enkelt ordregiver, som er omfattet af rammeaftalen.

  • Når den angivne samlede maksimale mængde af de varer og tjenesteydelser, der kan være genstand for efterfølgende kontrakter, er nået, vil rammeaftalen have udtømt sine virkninger med den konsekvens, at den ikke længere vil kunne anvendes til at afløfte de pågældende ordregiveres udbudspligt. Yderligere træk på rammeaftalen vil således udgøre nye og som udgangspunkt udbudspligtige kontrakter, medmindre de kan gennemføres ved en lovlig ændring af rammeaftalen, jf. nedenfor.

  • Det bemærkes, at det som noget nyt fremgår, at KFST har overvejet, hvorvidt EU-Domstolens udtalelse om, at en rammeaftale vil have udtømt sine virkninger, når den maksimale mængde varer eller tjenesteydelser er nået, er et såkaldt "obiter dictum", dvs. noget, som er "sagt i forbifarten", og som ikke har direkte relevans for afgørelsen af sagen. Ifølge KFST kan der anføres elementer, som taler både for og imod dette. I lyset af den sammenhæng hvori udtalelsen indgår, vil det ifølge KFST dog være forbundet med en betydelig risiko ikke at tillægge udtalelsen vægt. Dette er også baggrunden for, at KFST har fastholdt sin vurdering af, at en rammeaftale ikke længere kan anvendes, når den samlede maksimale mængde varer og tjenesteydelser er nået.

  • For så vidt angår fastlæggelsen af den samlede maksimale mængde af de varer og tjenesteydelser, der kan være genstand for efterfølgende kontrakter, har ordregivere et betydeligt skøn. Dog må ordregivere ikkeskønne den samlede maksimale mængde kunstigt højt i forhold til det konkrete behov for at tage højde for et eventuelt senere behov for yderligere indkøb.

  • Ordregivere bør ifølge KFST i stedet gøre brug af optioner på yderligere indkøb og/eller ændringsklausuler, som giver mulighed for at forhøje den maksimale mængde af de omfattede ydelser i nogle nærmere angivne situationer. Som eksempel på en tilladelig ændringsklausul angives, at ordregiver kan "forhøje rammeaftalens samlede mængde med eksempelvis 15 % med et varsel på seks måneder, hvis ordregiveren konstaterer, at der er trukket mere end eksempelvis 90 % af rammeaftalens oprindelige samlede mængde, og såfremt forhøjelsen kan ske inden for rammeaftalens løbetid". I tillæg hertil har KFST dog som noget nyt understreget, at der alene er tale om et eksempel, og at der således ikke er tale om normgivende procentsatser.

  • Derudover kan det være muligt at udvide rammeaftalen ud over den angivne maksimale mængde, såfremt udvidelsen udgør en lovlig ændring i henhold til reglerne om kontraktændringer. KFST har som noget nyt tilføjet et afsnit med gennemgang af de relevante regler om kontraktændringer, som er følgende:

    - Bagatelreglen - udbudslovens § 180:
    Yderligere indkøb på rammeaftalen vil være lovligt, såfremt den økonomiske værdi af indkøbene er (i) lavere end den relevante tærskelværdi for udbudspligt og (ii) lavere end 10 % af værdien af den oprindelige rammeaftale for vare- og tjenesteydelser og 15 % for bygge- og anlægsarbejder.

    - Supplerende leverancer - udbudslovens § 181:
    Yderligere indkøb på rammeaftalen vil være lovligt, når (i) indkøbet er nødvendigt for gennemførelse af rammeaftalen, (ii) anvendelsen af en anden leverandør ikke kan lade sig gøre uden væsentlig ulempe af økonomisk eller teknisk art og vil forårsage problemer eller væsentlig forøgelse af ordregivers omkostninger, og (iii) værdien af indkøbet ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige rammeaftale.

    - Uforudsete ændringsbehov - udbudslovens § 183:
    Yderligere indkøb på rammeaftalen vil være lovligt, når (i) indkøbet sker som følge af et uforudset behov, dvs. den eller de begivenheder, som har forårsaget behovet, har ikke kunnet forudses på trods af en rimelig og påpasselig forberedelse af det oprindelige udbud, (ii) rammeaftalens overordnede karakter ikke ændres, og (iii) værdien af indkøbet ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige rammeaftale.
     
  • Endelig er der som noget nyt tilføjet et afsnit om ordregivers forpligtelse til styring af og opfølgning på indgåede rammeaftaler. Det anføres således, at udbudsreglerne fordrer, at ordregiver har et overblik over indkøbene på de af ordregiver indgåede rammeaftaler. Når indkøbene nærmer sig den samlede maksimale mængde, skal ordregiver således overveje, hvorvidt yderligere indkøb kan foretages enten i henhold til en option/ændringsklausul i aftalen eller i medfør af reglerne om lovlige kontraktændringer, eller om der skal gennemføres et nyt udbud. Det understreges, at ordregiver i sidstnævnte tilfælde skal sikre, at et nyt udbud påbegyndes tidsnok til, at ordregivers indkøbsbehov kan dækkes inden for den eksisterende rammeaftale, indtil en ny rammeaftale er indgået.

Plesners bemærkninger

KFST's notat om ordregiveres forpligtelser ved indgåelse og anvendelse af rammeaftaler er relevant for alle ordregivere, der udbyder rammeaftaler, samt leverandører forpligtet i henhold til disse.

For ordregivere er de praktiske konsekvenser, at de forud for ethvert udbud af rammeaftaler skal fastlægge den samlede maksimale mængde af de varer og tjenesteydelser, som kan blive genstand for efterfølgende kontrakter. Dernæst skal de efter udbuddet finde en metode til at "holde øje med" indkøbene på rammeaftalen for at sikre, at den samlede maksimale mængde ikke overskrides, og at et nyt udbud påbegyndes tidsnok til, at ordregivers indkøbsbehov kan dækkes inden for den eksisterende rammeaftale, indtil en ny rammeaftale er indgået. Dette er endvidere centralt for at minimere risikoen for klager over indkøb på rammeaftalen, efter at den samlede maksimale mængde er nået.

For leverandører er konsekvensen, at en rammeaftale risikerer at have udtømt sine virkninger og ikke længere kan anvendes lang tid før, at den i forhold til aftalt varighed ellers skulle ophøre. Dette kan være et usikkerhedsmoment i forhold til investeringer, medarbejdere mv., som leverandøren må være opmærksom på ved afgivelsen af tilbud.

Læs det opdaterede notat om ordregiveres forpligtelser ved indgåelse og anvendelse af rammeaftaler

Læs Plesners tidligere Insight om emnet:
"EU-dom: Pligt til at oplyse maksimalt indkøb under rammeaftale"

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret