Højesteret bekræfter, at bevisbyrden er

Højesteret har den 10. februar 2004 afsagt dom i sagen Skjortegrossisten A/S mod Post Danmark A/S. Post Danmark var både for Landsretten og Højesteret repræsenteret af advokat Katja Høegh, Plesner Svane Grønborg.

Sagen drejede sig om et EU-udbud af skjorter, som Post Danmark afholdt i 1998. En af de bydende, som ikke fik ordren, Skjortegrossisten, klagede til Klagenævnet for Udbud og fik medhold i, at Post Danmark havde begået en række fejl. Blandt andet var udvælgelses- og tildelingskriterier sammenblandet. Post Danmark blev desuden kritiseret for en uigennemsigtig ordretildeling, bl.a. som følge af et pointsystem og for en mangelfuld begrundelse for valget af vinderen af udbuddet.

Herefter krævede Skjortegrossisten erstatning for tabet ved ikke at have ordren, som firmaet mente rettelig skulle have været tildelt til Skjortegrossisten (positiv opfyldelsesinteresse).

Højesteret fulgte imidlertid, ligesom Landsretten, Post Danmarks synspunkt om,

  • at når udvælgelseskriteriet overordnet er økonomisk mest fordelagtige bud, har ordregiveren et vidt skøn ved valg af den vindende budgiver,

  • at Skjortegrossisten ikke havde bevist, at Post Danmark havde overskredet rammerne for dette skøn,

  • at der på den baggrund ikke kunne antages at være årsagsforbindelse mellem de begåede fejl og det påståede tab.

Post Danmark havde i den forbindelse navnlig påpeget, at det forhold, at man fejlagtigt havde betegnet noget, som egentlig var udvælgelseskriterier relateret til de bydendes generelle kvalifikationer, som tildelingskriterier (altså kriterier, der bruges til at bedømme selve buddet), ikke kunne antages at have ført til valg af en "forkert" vinder af udbuddet. Der var således tale om en mere formel fejl. Desuden påpegede Post Danmark, at Klagenævnets kritik af selve tildelingsproceduren alene var af formel art, men intet sagde om, at der også rent faktisk var udvalgt den forkerte vinder af udbuddet. Endelig gennemgik Post Danmark detaljeret selve ordretildelingen og påviste, at der ikke var grundlag for at antage, at Post Danmark på nogen måde havde ønsket at favorisere bestemte bydende.

Højesteret fandt heller ikke, at nogen nye oplysninger, som først var fremkommet under appelsagen for Højesteret, om, at den vindende bydende rent faktisk næppe havde fremsendt stofprøver i en rigtig kvalitet i forbindelse med udbuddet i 1998 kunne føre til et andet resultat. Post Danmark havde således ikke ved bedømmelsen af buddene i 1998 vidst, at den tilbudte stofkvalitet var forkert og burde heller ikke have opdaget det.

I overensstemmelse med det af Post Danmark anførte fandt Højesteret heller ikke, at det var sandsynliggjort, at Skjortegrossisten - såfremt Post Danmark ikke havde begået fejl, herunder havde angivet de kriterier man lagde vægt på mere tydeligt - ville have undladt at afgive bud. Skjortegrossistens subsidiære krav om erstatning for sine udgifter til at afgive bud (negativ kontraktinteresse) blev derfor afvist af Højesteret. Også på dette punkt var der tale om en stadfæstelse af Landsrettens dom. Landsretten havde således, ligesom nu Højesteret, frifundet Post Danmark fuldstændig.

Højesteret bekræfter med dommen, at der ikke på udbudsområdet gælder anderledes og mere lempelige bevisbyrderegler end inden for erstatningsretten i øvrigt. Dommen er dermed i overensstemmelse med Højesterets dom af 12. marts 2002 i sagen Fredericia Kommune mod KKS Entreprise A/S under konkurs, UfR 2002.1180 H.

Det forhold, at en ordregiver har begået fejl i forbindelse med et udbud leder således ikke til en automatisk godtgørelse til forbigåede bydende. Dette gælder særligt, hvor det overordnede udvælgelseskriterium er "økonomisk mest fordelagtige bud". Hermed tager Højesteret ligesom i Fredericia-dommen afstand til de enkeltstående kendelser fra Klagenævnet for Udbud, hvor nævnet ud fra præventive hensyn har angivet, at bevisbyrden i sager om erstatning for fejl i udbud, skulle være lempeligere end i "almindelige" erstatningssager.

Spørgsmål vedrørende dommen og udbudsområdet i øvrigt kan stilles til advokat Katja Høegh og advokat Gitte Holtsø.