Baggrund

Region Hovedstaden ("RH") iværksatte i juni 2021 et offentligt udbud efter udbudsloven af to delkontrakter om indkøb af undersøgelseshandsker som led i etableringen af et EU-nødlager for værnemidler. Tilbudsgiverne skulle tilbyde et antal handsker i forhold til en på forhånd fastsat kontraktværdi, der for hver af de to delkontrakter var ca. 40 mio. kr. Af hensyn til forsyningssikkerheden kunne en tilbudsgiver alene få tildelt én delkontrakt.

RH havde i udbudsmaterialet tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, hvorefter en ordregiver skal udelukke en tilbudsgiver, hvis ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at den pågældende tilbudsgiver har indgået aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning.

Ved tilbudsfristens udløb havde RH modtaget 9 konditionsmæssige tilbud, herunder fra OneMed A/S ("OneMed"), Abena A/S ("Abena") og Aktum A/S ("Aktum"). Efter tilbudsevalueringen meddelte RH, at Abena og Aktum havde afgivet de to økonomisk mest fordelagtige tilbud, og at Abena og Aktum derfor blev tildelt en delkontrakt hver.

Abena og Aktum havde tilbudt det samme produkt, som var produceret af Abena. Abena tilbød 129.180.754 handsker, og Aktum tilbød 126.153.080 handsker i forhold til den fastsatte kontraktværdi. Tilbuddene indeholdt derudover flere identiske oplysninger og beskrivelser, herunder samme trykfejl, i besvarelsen af kravsspecifikationen. Den tilbudte initiallevering (dvs. hvor mange handsker, tilbudsgiverne kunne levere i den første delleverance) var også identisk.

Af et underbilag til RH's evalueringsrapport fremgik, at RH havde været opmærksom på sammenfaldet mellem Abena og Aktums tilbud. Det var således angivet, at det var "direkte og utvetydigt", at enten Abena eller Aktum havde skrevet af fra den andens kravsspecifikation, hvilket vidnede om en grad af samordning af tilbuddene, men at RH dog havde vurderet, at der ikke forelå en konkurrencefordrejende aftale.

OneMed indgav klage til Klagenævnet for Udbud og nedlagde bl.a. påstand om, at RH skulle have udelukket Abena og Aktum fra udbuddet i medfør af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, idet der forelå tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at de havde koordineret deres tilbud med henblik på at fordreje konkurrencen.

OneMed gjorde til støtte herfor gældende, at Abena og Aktums tilbud indeholdt identiske oplysninger og beskrivelser i deres respektive besvarelse af kravsspecifikationen, og at Aktum og Abena havde tilbudt et næsten identisk antal handsker for den på forhånd fastsatte kontraktværdi svarende til en forskel i stykprisen på blot ca. 2,5%.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Kendelsen er Klagenævnet for Udbuds stillingtagen til spørgsmålet om opsættende virkning. Klagenævnet tillagde ikke klagen opsættende virkning, men fandt dog, at der var udsigt til, at klagen ville blive taget til følge. RH har efterfølgende annulleret sin tildelingsbeslutning, og OneMed trukket klagen tilbage. Kendelsen er således Klagenævnets endelige afgørelse.

Klagenævnet udtalte indledningsvist med henvisning til tidligere praksis, at når ordregiver har tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, vil ordregiverens og Klagenævnets prøvelse angå, om der foreligger tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. Klagenævnet fastslog, at vurderingen skal foretages på baggrund af de oplysninger, der er tilgængelige for ordregiveren på tildelingstidspunktet, og at der tilkommer ordregiver et vist skøn ved denne vurdering.

I forhold til den konkrete sag udtalte Klagenævnet, at prisforskellen på ca. 2,5% mellem Abena og Aktums tilbud ikke i sig selv udgjorde tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at der var indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning. Klagenævnet henviste til, at prisforskellen mellem det 6. bedste og 8. bedste tilbud til sammenligning havde været ca. 0,5 %.

Klagenævnet henviste herefter til det forhold, at Abena og Aktums tilbud indeholdt flere identiske oplysninger og beskrivelser, herunder samme trykfejl, i besvarelsen af kravsspecifikationen, og at dette ikke kun var  tilfældet i forhold til oplysninger af ren produktteknisk karakter i produktblade eller lignende, men også i forhold til individuelle besvarelser. 

Klagenævnet udtalte, at det måtte have formodningen imod sig, at Abena ville stille tilbudsdokumenter til rådighed for Aktum uden beregning. Aktums pris afspejlede imidlertid ikke en sådan betaling. Relativt set var Abena og Aktums priser væsentligt lavere end de øvrige tilbudsgiveres. Dette kunne indikere, at Abena og Aktums prissætning alene havde været mulig som følge af den volumenmæssige fordel, der ville være ved leverance på begge delkontrakter.

Med henvisning til underbilaget til evalueringsrapporten udtalte Klagenævnet endvidere, at RH ved tilbudsgennemgangen havde været opmærksom på de identiske oplysninger og beskrivelser i besvarelsen i kravsspecifikationen, og at RH udtrykkeligt anførte, at det "bevidner en grad af samordning af tilbud", men at RH desuagtet ikke indhentede yderligere oplysninger til belysning af forholdet. 

På baggrund af ovenstående fandt Klagenævnet således, at der på tildelingstidspunktet forelå tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at Abena og Aktum havde indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning, og at RH derfor skulle have undersøgt dette forhold nærmere. Henset til de oplysninger, som var fremkommet under klagesagen, herunder ved indlægget fra Aktum, var der endvidere tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at det var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, at RH havde tildelt delkontrakterne til Abena og Aktum uden at have foretaget en sådan undersøgelse. 

Plesners bemærkninger

Klagenævnet for Udbud har det seneste år afsagt flere kendelser om konkurrencefordrejende aftaler i udbud. Det er dog første gang, at Klagenævnet har fundet, at der forelå tilstrækkeligt plausible indikationer på en konkurrencefordrejende aftale mellem to tilbudsgivere.

I forhold til anvendelsen af den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, bekræfter kendelsen fast praksis, hvorefter vurderingen af, om der foreligger tilstrækkeligt plausible indikationer skal ske på tidspunktet for tildelingsbeslutningen, og at der tilkommer ordregiver et vist skøn ved vurderingen heraf.

Det vil bero på en konkret vurdering, hvornår der foreligger tilstrækkelige plausible indikationer. Klagenævnets kendelse i denne sag må dog umiddelbart forstås således, at der vil foreligge sådanne indikationer, hvis ordregiver modtager tilbud, der er helt eller delvist enslydende. I sådanne tilfælde vil ordregiver således være forpligtet at foretage nærmere undersøgelser og potentielt udelukke de pågældende tilbudsgivere.

Det er desuden væsentligt at være opmærksom på, at forpligtelsen til at undersøge, om et tilbud er afgivet i strid med de konkurrenceretlige regler, også kan gælde, selv om den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, ikke måtte være tilvalgt. Klagenævnet har således tidligere fastslået, at der i alle udbud gælder en pligt for ordregiver til i tvivlstilfælde at foretage en undersøgelse af, om et tilbud er baseret på en ulovlig konkurrencefordrejende aftale. Hvis ordregivers undersøgelse viser, at dette er tilfældet, har ordregiver pligt til at afvise tilbuddet. Hvis den frivillige udelukkelsesgrund ikke er tilvalgt kræves dog et mere sikkert grundlag for i et sådant tilfælde at aktivere ordregivers undersøgelsespligt.

Kendelsen viser desuden, at man som tilbudsgiver skal være opmærksom på de konkurrenceretlige regler i forbindelse med tilbudsafgivelsen.

Læs kendelse af 29. september 2021