Pligt til at udelukke tilbud baseret på ulovlig konkurrencebegrænsende aftale

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 11. januar 2021 fastslået, at ordregiver i tvivlstilfælde har pligt til at foretage en nærmere undersøgelse af, om et tilbud er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale. Hvis ordregivers undersøgelse viser, at dette er tilfældet, har ordregiver endvidere pligt til at udelukke tilbuddet. Dette gælder, selvom ordregiver ikke har tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Kendelsen har principiel betydning, idet den således fastslår, at der i alle udbud kan være en forpligtelse for ordregiver til at udelukke et tilbud, som er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale.

Baggrund

Skatteministeriet v/Udviklings- og Forenklingsstyrelsen ("Skatteministeriet") iværksatte i april 2020 et begrænset udbud efter udbudsloven af en rammeaftale med fire leverandører om forretnings- og analyseydelser til teknologi-, it- og datarelaterede projekter.

Skatteministeriet havde i udbudsbekendtgørelsen fastsat en række mindstekrav til økonomisk og finansiel formåen samt teknisk og faglig formåen. Skatteministeriet prækvalificerede ni virksomheder, herunder Peak Consulting Group OptimumIT ("Peak") og Maximize Consult ApS ("Maximize"). Maximize opfyldte ikke selv de fastsatte mindstekrav og baserede sig derfor på fem andre virksomheder til opfyldelsen heraf.  

Ved udløbet af tilbudsfristen havde Skatteministeriet modtaget tilbud fra alle ni prækvalificerede virksomheder og tildelte rammeaftalen til de fire, der havde afgivet de bedste tilbud. Dette omfattede bl.a. Maximize.

Peak, som ikke var blandt de virksomheder, der havde afgivet de bedste tilbud, indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud. Peak gjorde bl.a. gældende, at Skatteministeriet havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, ved ikke at have udelukket Maximize, idet Maximizes anvendelse af de fem støtteenheder udgjorde en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale.

Skatteministeriet gjorde heroverfor gældende, at der ikke var grundlag for udelukkelse allerede af den grund, at Skatteministeriet ikke havde tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, hvorefter en ordregiver skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, hvis ordregiver har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at den pågældende ansøger eller tilbudsgiver har indgået aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning.  

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud tager indledningsvist stilling til, om Klagenævnet har kompetence til at behandle klagen. Klagenævnet bemærker med henvisning til tidligere praksis, herunder navnlig kendelse af 5. december 2019, Kailow Graphic A/S mod Moderniseringsstyrelsen, at Klagenævnet som udgangspunkt ikke har kompetence til at tage stilling til, om konkurrencereglerne er overholdt, idet Klagenævnet dog kan behandle spørgsmålet som led i vurderingen af, om en ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, hvis ordregiver har valgt, at denne skal finde anvendelse.  

Klagenævnet udtaler dog herefter, at ordregiver - udover de tilfælde, der er nævnt i udbudslovens §§ 135-138 - efter omstændighederne også kan eller skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, hvis denne ikke opfylder de fastsatte mindstekrav til egnethed eller af andre årsager ikke vil kunne levere den udbudte ydelse. Hvis der fremkommer oplysninger, som giver ordregiver anledning til tvivl om, hvorvidt ansøger eller tilbudsgiver vil kunne levere den udbudte ydelse, har ordregiver pligt til at foretage en nærmere undersøgelse efter udbudslovens § 159, stk. 3, og § 164, stk. 2.

Hvis et konsortium afgiver tilbud, og konsortieaftalen er i strid med konkurrencelovens § 6/TEUF artikel 101, vil dette indebære, at aftalen er ugyldig med den konsekvens, at konsortiet ikke vil kunne levere den udbudte ydelse. En aftale om, at en eller flere konkurrerende virksomheder fungerer som støtteenheder, vil på samme måde kunne være i strid med konkurrencelovens § 6/TEUF artikel 101 og dermed ugyldig med den konsekvens, at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke opfylder de fastsatte mindstekrav til egnethed og/eller ikke kan levere den udbudte ydelse.

Hvis der således fremkommer oplysninger, som giver ordregiver anledning til tvivl om, hvorvidt en ansøgning eller tilbud er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale, vil ordregiver således efter udbudslovens § 159, stk. 3, og § 164, stk. 2, være forpligtet til at foretage en nærmere undersøgelse heraf. Hvis ordregiverens undersøgelse viser, at den aftale, der ligger til grund for ansøgningen eller tilbuddet, er i strid med konkurrencereglerne, vil ordregiver endvidere i medfør af udbudslovens § 2 være forpligtet til at udelukke ansøgningen eller tilbuddet.

På baggrund af ovenstående fastslår Klagenævnet, at det også har kompetence til at foretage en prøvelse af, om der har været grundlag for at foretage en nærmere undersøgelse af lovligheden af en konsortie- eller støtteaftale, og om en sådan undersøgelse burde have ført til udelukkelse.

Klagenævnet sondrer herefter mellem den situation, hvor ordregiver har tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, og hvor denne ikke er tilvalgt.

Hvis ordregiver har tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i § 137, stk. 1, nr. 4, vil ordregivers undersøgelse angå, om der er tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en konkurrencebegrænsende aftale. Hvis ordregiver derimod ikke har tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i § 137, stk. 1, nr. 4, må der kræves et mere sikkert grundlag for at antage, at en aftale er i strid med konkurrencereglerne, herunder ikke opfylder fritagelsesbetingelserne i konkurrencelovens § 8/TEUF artikel 101, stk. 3.

Klagenævnet udtaler herefter, at den omstændighed, at flere virksomheder står bag en ansøgning eller tilbud, ikke i sig selv kan udgøre et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at antage, at en aftale er i strid med konkurrencereglerne, at det bør føre til udelukkelse, og at det heller ikke i sig selv kan medføre, at ordregiver har pligt til at foretage nærmere undersøgelser efter udbudslovens § 159, stk. 3, og § 164, stk. 2.

Derimod vil der være klar anledning til at foretage nærmere undersøgelser, hvis de deltagende virksomheder i konsortie- eller støtteaftale i tidligere lignende udbud har afgivet tilbud alene. Hvis virksomhederne ikke fremkommer med en plausibel og nærmere underbygget forklaring på, hvorfor det i ordregivers udbud er nødvendigt at deltage sammen, vil det kunne medføre en pligt for ordregiver til at udelukke tilbuddet.

I forhold til den konkrete sag finder Klagenævnet, at der ikke har været en sådan tvivl om, hvorvidt samarbejdet mellem Maximize og de fem støtteenheder udgør en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale, at Skatteministeriet har haft pligt til at undersøge det nærmere. Klagenævnet bemærker, at en enkelt af støtteenhederne muligvis selv opfyldte de fastsatte mindstekrav til økonomisk og finansiel formåen samt teknisk og faglig formåen, men at Maximize og de øvrige støtteenheder hverken hver for sig eller tilsammen opfyldte disse og derfor ikke kunne deltage i udbuddet uden den pågældende.

Plesners bemærkninger

Der er tale om en principiel kendelse, da den fastslår, at der i alle udbud gælder en pligt for ordregiver til i tvivlstilfælde at foretage en undersøgelse af, om et tilbud er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale. Hvis ordregivers undersøgelse viser, at dette er tilfældet, har ordregiver endvidere pligt til at udelukke tilbuddet. Dette gælder, selvom ordregiver ikke har tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Kendelsen indebærer dermed en afvigelse fra hidtidig praksis.

Det vil bero på en konkret vurdering, hvornår er anledning til at foretage en nærmere undersøgelse. Kendelsen fastslår dog, at alene det forhold, at flere virksomheder deltager i et udbud sammen, ikke i sig selv vil give en ordregiver anledning til at foretage en nærmere undersøgelse. Hvis de pågældende virksomheder tidligere har deltaget i lignende udbud alene, vil der derimod klart være anledning til nærmere undersøgelser.

For virksomheder, der deltager eller overvejer at deltage i udbud sammen med andre, understreger kendelsen desuden vigtigheden af, at der i alle tilfælde foretages en konkurrenceretlig vurdering af samarbejdet.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. januar 2021

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret