Kontrakt indgået uden udbud ikke erklæret for "uden virkning"

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 6. januar 2021 fastslået, at det var i strid med udbudsloven, da ordregiver indgik en kontrakt om affaldsindsamling uden udbud. Klagenævnet afviste imidlertid at erklære kontrakten for "uden virkning" som følge af væsentlige hensyn til almenhedens interesser. Klagenævnet har i stedet indgivet politianmeldelse med henblik på, at der pålægges ordregiver en alternativ sanktion i form af en bøde.

Baggrund

Silkeborg Genbrug og Affald A/S ("SGA") offentliggjorde i september 2019, at SGA havde indgået en kontrakt om affaldsindsamling i Silkeborg Kommune med start pr. 1. januar 2020 til HCS A/S Transport og Spedition ("HCS"). Kontrakten blev indgået uden forudgående udbud.

Baggrunden for indgåelsen af kontrakten var, at SGA's daværende kontraktpart Remondis ("R") havde opsagt den igangværende kontrakt om affaldsindsamling til ophør pr. 31. december 2019.

Efter R's opsigelse iværksatte SGA den 30. april 2019 et offentligt udbud af opgaven om affaldsindsamling i Silkeborg Kommune med ikrafttræden pr. 1. januar 2020, men som følge af en teknisk fejl i udbudsprocessen valgte SGA at aflyse udbuddet.

SGA iværksatte herefter den 26. juni 2019 et nyt offentligt udbud ligeledes med ikrafttræden pr. 1. januar 2020. Den 5. august 2019 meddelte SGA, at SGA have besluttet at tildele kontrakten til HCS. R indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud, og på baggrund af Klagenævnets delkendelse om opsættende virkning valgte SGA at annullere udbuddet.

SGA's moderselskab offentliggjorde imidlertid samtidig, at SGA havde besluttet at indgå en kontrakt med HCS, da man var nødt til at finde en løsning, indtil et nyt udbud var gennemført. Kontrakten med HCS løb fra den 1. januar 2020 til den 20. marts 2022.

R indgav på ny en klage til Klagenævnet for Udbud, idet R denne gang gjorde gældende, at SGA havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at indgå en kontrakt med HCS uden forudgående udbud, og at Klagenævnet som følge heraf skulle erklære kontrakten for uden virkning, jf. klagenævnslovens § 17, stk. 1, nr. 1.

SGA gjorde under sagen gældende, at den direkte tildeling var berettiget i medfør af udbudslovens § 80, stk. 5, hvorefter en ordregiver kan tildele en kontrakt uden udbud i strengt nødvendigt omfang, hvis tvingende grunde som følge af begivenheder, ordregiveren ikke har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne for gennemførelse af et udbud. SGA anførte, at SGA ikke havde kunnet forudse, at R førtidigt ville opsige den oprindelige kontrakt, og at SGA heller ikke kunne forudse, at de to efterfølgende udbud i 2019 ville blive annulleret på grund af fejl, der skyldtes SGA's tekniske rådgiver.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud fandt, at SGA ikke havde løftet bevisbyrden for, at betingelserne i udbudslovens § 80, stk. 5, var opfyldt, og at der derfor var tale om en direkte tildeling i strid med udbudsreglerne.

Klagenævnet henviste til, at det af lovbemærkningerne til udbudslovens § 80, stk. 5, fremgår, at ”De omstændigheder, der påberåbes som tvingende grunde, må under ingen omstændigheder kunne tilskrives den ordregivende myndighed”. Klagenævnet udtalte, at omstændighederne ved kontraktindgåelsen, herunder R's førtidige opsigelse af den eksisterende kontrakt og SGA's vanskeligheder med at få gennemført et lovligt udbud, ikke var tilstrækkelige til at opfylde betingelserne i § 80, stk. 5. Klagenævnet bemærkede i den forbindelse, at SGA havde haft tilstrækkelig tid til at gennemføre et udbud af en kontrakt med start pr. 1. januar 2020, og at det også ville være lykkedes, hvis blot ét af de to udbud var blevet gennemført i overensstemmelse med udbudsloven. 

På baggrund af ovenstående fandt Klagenævnet således, at der var tale om en direkte tildeling i strid med udbudsreglerne, og at kontrakten med HCS derfor som udgangspunkt skulle erklæres for uden virkning, jf. § 17, stk. 1, i Lov om Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnet vurderede dog, at der var grundlag for i medfør af lovens § 17, stk. 3, at undlade at erklære kontrakten for uden virkning. Efter denne bestemmelse kan en kontrakt, der efter § 17, stk. 1, skal erklæres for uden virkning, således opretholdes, hvis væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt, at kontrakten fortsat skal have virkning. Af lovbemærkningerne til bestemmelsen fremgår, at et væsentligt hensyn til almenhedens interesser kan være til stede, hvis kontraktens ophør umuliggør opfyldelse af ordregivers forsyningspligt.

I forhold til kontrakten med HCS lagde Klagenævnet vægt på, at kontrakten netop angik en forsyningspligt i form af affaldsindsamling i Silkeborg Kommune. Klagenævnet lagde endvidere vægt på, at kontraktens restløbetid var 1 år og 2 måneder, mens leveringstiden på nye lastbiler til affaldsindsamling efter det oplyste var 14-18 måneder.

Som følge af kontraktens opretholdelse skulle SGA i stedet pålægges en alternativ sanktion. Da SGA ikke er en del af den offentlige forvaltning, har Klagenævnet i medfør af § 18, stk. 3, indgivet en politianmeldelse med henblik på, at der pålægges en alternativ sanktion i form af en bøde.

Plesners bemærkninger

Kendelsen understreger for det første, at de tvingende omstændigheder, der kan begrunde en direkte tildeling efter udbudslovens § 80, stk. 5, ikke må kunne tilskrives ordregiver selv, og at ordregiver i den henseende identificeres med sine tekniske rådgivere.

Kendelsen er for det andet et eksempel på, at det principielt ikke er udelukket, at en ulovlig direkte tildelt kontrakt kan opretholdes, hvis det er nødvendigt som følge af væsentlige hensyn til almenhedens interesser, som f.eks. opfyldelse af en forsyningspligt. Ordregiver skal dog i så fald pålægges en alternativ sanktion. Hvis ordregiver ikke er en del af den offentlige forvaltning, medfører det, at Klagenævnet skal indgive en politianmeldelse med henblik på, at der pålægges ordregiver en alternativ sanktion i form af en bøde.

Læs Klagenævnet for Udbud kendelse

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret