Omfattende ændringer af konkurrenceloven

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 29. september 2020 offentliggjort et udkast til lovforslag om ændring af konkurrenceloven med henblik på implementering af det såkaldte ECN+-direktiv. Lovforslaget indebærer en række omfattende og indgribende ændringer af konkurrenceloven, herunder overgang til civile bøder for virksomheder, bødeansvar for simpelt uagtsomme overtrædelser, moderselskabsansvar, hæftelsesansvar for medlemmer af brancheforeninger, mulighed for strukturelle påbud og mulighed for kontrolundersøgelser i private hjem. Plesner giver et overblik over de væsentligste ændringer i det over 300 sider lange lovforslag. Interesserede parter kan afgive høringssvar indtil den 26. oktober 2020.

Baggrund
Lovforslaget er nødvendiggjort af det såkaldte ECN+-direktiv, der totalharmoniserer en lang række aspekter af EU-medlemsstaternes håndhævelse af EU-konkurrencereglerne, og som skal være implementeret i dansk ret senest den 4. februar 2021. Læs direktivet her

Lovforslaget indebærer dog, at reglerne ikke kun skal gælde for sager om overtrædelse af EU-konkurrencereglerne, men også sager, der alene vedrører overtrædelse af de danske konkurrenceregler.

Lovforslaget er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ("KFST"). I det følgende omtales Konkurrencerådet som "KR", Konkurrenceankenævnet som "KAN" og Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet som "SØIK".

Ændringer
Lovforslaget indebærer blandt andet følgende ændringer: 

  • Overgang til civile bøder for virksomheder: På nuværende tidspunkt føres alle sager om bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne for domstolene (i første omgang byretten i tiltaltes retskreds) af SØIK i henhold til reglerne i strafferetsplejen. Fremover vil bødesager mod virksomheder og andre juridiske personer blive ført for Sø- og Handelsretten af KFST (repræsenteret af Kammeradvokaten) i henhold til reglerne i den civile retspleje (KFST og KR kan altså fortsat ikke selv idømme bøder). Det betyder blandt andet, at sagerne vil blive behandlet ligesom andre civile sager, herunder i forhold til formkrav til processkrifter, forkyndelse, bevisførelse, hovedforhandling, anke, principperne om fri bevisførelse, fri bevisbedømmelse samt de såkaldte forhandlings- og dispositionsprincipper.

    Dog vil retten ikke være bundet af parternes påstande om størrelsen af den civile bøde, men kan blandt andet fastsætte en højere bøde end påstået af KFST. Endvidere vil retten skulle lægge de retsgarantier og principper til grund, der følger af EU's charter om grundlæggende rettigheder og EU-Domstolens praksis for behandling af sager om EU-konkurrenceretten, hvilket navnlig vedrører princippet om uskyldsformodning og princippet om, at rimelig tvivl skal komme den tiltalte til gode.

    Hvis en virksomhed pålægges en bøde, skal virksomheden også betale sagsomkostninger, herunder rimelige advokatomkostninger og retsafgift.

    Bødesagerne kan anlægges, enten efter at KAN har stadfæstet KRs afgørelse, eller umiddelbart efter KRs afgørelse, hvis virksomheden ikke indbringer den for KAN.

    Virksomheder vil også fremover kunne undgå retssager ved at acceptere bødeforelæg. Fremover vil det dog alene være KFST, der kan udstede bødeforelæg til juridiske personer, hvilket dog kræver godkendelse fra KR.

    Som en følge af ændringen vil det også fremover kun være KFST, der efterforsker overtrædelser af konkurrencereglerne begået af juridiske personer, herunder foretager kontrolundersøgelser. Sager om bøde eller fængselsstraf til fysiske personer skal fortsat efterforskes og føres for domstolene af SØIK i henhold til reglerne i strafferetsplejen. Der kan derfor opstå situationer, hvor de samme overtrædelser efterforskes og føres for domstolene af både KFST og SØIK.

    Fysiske personer, der kan ifalde strafferetligt ansvar for en overtrædelse, kan indtræde i den civile bødesag mod virksomheden og i den forbindelse få beskikket en advokat. 

  • Bødeansvar for simpelt uagtsomme overtrædelser: Efter de nugældende regler kan virksomheder kun idømmes bøder for overtrædelser af konkurrencereglerne, der er foretaget forsætligt eller groft uagtsomt. Fremover kan virksomheder også idømmes bøder for simpelt uagtsomme overtrædelser af mange af reglerne, herunder forbuddene mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling. Det gælder dog blandt andet ikke fusionsreglerne, der derfor stadig vil kræve mindst grov uagtsomhed.
     
  • Indførelse af moderselskabsansvar: Efter de nugældende regler kan et moderselskab i en dansk sag alene idømmes bøder for et datterselskabs overtrædelse af konkurrencereglerne, hvis moderselskabet har medvirket til overtrædelsen, eller de reelle beslutninger træffes i moderselskabet og således har virkning for de aktiviteter, der ligger hos datterselskabet. Fremover kan moderselskaber idømmes bøder for datterselskabers overtrædelse af konkurrencereglerne i henhold til det EU-retlige princip om moderselskabsansvar. 

    Det indebærer, at et moderselskab kan holdes ansvarligt for et datterselskab, hvis moderselskabet har udøvet bestemmende indflydelse over datterselskabet generelt, altså ikke nødvendigvis specifikt i forhold til de aktiviteter, som overtrædelsen vedrører. Hvis moderselskabet ejer størstedelen af kapitalen eller stemmerettighederne i datterselskabet, gælder der en formodning for, at moderselskabet udøver bestemmende indflydelse, hvilket i praksis er næsten umuligt at afkræfte.

    Det betyder, at moderselskaber fremover som klart udgangspunkt kan ifalde bøder for deres datterselskabers overtrædelse af konkurrencereglerne, uanset at moderselskaberne ikke har haft nogen viden herom. Dette gælder ikke kun industrielle moderselskaber, men også kapitalfonde og andre finansielle ejere.
     
  • Hæftelsesansvar for medlemmer af brancheforeninger: Fremover gælder det, at hvis en brancheforening er pålagt en bøde, som den ikke er i stand til at betale, er brancheforeningen forpligtet til at opkræve bidrag til betaling af bøden hos sine medlemmer. Hvis brancheforeningen ikke gør det inden en given frist, kan KFST opkræve bøden direkte fra medlemmerne.

    I første omgang forsøges bøden opkrævet hos de medlemmer, hvis repræsentanter var medlemmer af brancheforeningens bestyrelse, da overtrædelsen fandt sted. Hvis de ikke kan betale bøden fuldt ud, kan KFST opkræve den resterende betaling fra ethvert medlem, som var aktiv på det marked, hvor overtrædelsen fandt sted. Det gælder dog ikke medlemmer, der beviseligt ikke har gennemført brancheforeningens beslutning om overtrædelse, og som enten ikke har haft kendskab til beslutningen eller aktivt har taget afstand fra den, inden undersøgelsen blev indledt.
     
  • Mulighed for udstedelse af strukturelle påbud: I tillæg til adfærdsmæssige påbud (eksempelvis om ophævelse af aftaler, overholdelse af maksimumpriser eller leveringspligt) kan KFST fremover udstede såkaldte strukturelle påbud. Ifølge forslaget kan det eksempelvis være om (i) salg af en hel virksomhed, dvs. alle de aktiviteter, der bruges til virksomhedens drift, materielle og immaterielle aktiver samt virksomhedens medarbejdere, (ii) salg af en division af en virksomhed, (iii) salg af en virksomheds immaterielle aktiver, herunder intellektuelle ejendomsrettigheder, lejemål elle forpligtelser i henhold til leverandør-eller kundekontrakter, (iv) opdeling af aktiviteter, eksempelvis at en virksomhed, som er aktiv i forskellige produktions- eller distributionsled, skal placere aktiviteter i forbindelse med salget af virksomhedens produkter i en uafhængigt fungerende forretningsenhed, og (v) afhændelse af kapitalandele i en anden virksomhed for at bryde eventuelle strukturelle forbindelser mellem virksomhederne.
     
  • Lempede forældelsesregler: Efter de nugældende regler er overtrædelser af konkurrencereglerne underlagt en 5-årig forældelse. Det gælder også som udgangspunkt fremover, men hvis forældelsen afbrydes, starter der en ny 5-årig forældelsesfrist. Det betyder eksempelvis, at hvis Kommissionen indleder en undersøgelse 4½ år efter overtrædelsens afslutning, kan KFST derefter i yderligere op til 5 år derefter tage skridt til at idømme bøde. Dog indføres en absolut forældelsesfrist på 10 år, lige som der gælder i forhold til erstatningsansvar.

    Derudover gælder fremover i forhold til sager om karteller og andre overtrædelser af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, at hvis en konkurrencemyndighed tager skridt til at afbryde forældelsen over for blot én af deltagerne i overtrædelsen, afbrydes forældelsen over for samtlige deltagere i overtrædelsen. Dermed undgås fremover en situation som den, der indtraf i forhold til det såkaldte storkøbenhavnske byggekartel, hvor én af deltagerne blev frifundet, fordi SØIK ikke (beviseligt) nåede at sigte den pågældende virksomhed inden udløbet af forældelsesfristen (se Plesners tidligere Insight herom her

  • Udvidede muligheder for kontrolundersøgelser: Fremover kan KFST ikke kun foretage kontrolundersøgelser i virksomheders lokaler og transportmidler, men også på virksomhedernes grunde.

    KFST vil også kunne foretage kontrolundersøgelser i private hjem tilhørende direktører, ledere og andre ansatte, hvis der er rimelig grund til mistanke om, at oplysninger vedrørende virksomhedens overtrædelse findes i det pågældende private hjem. KFST må under kontrolundersøgelser i private hjem ikke afkræve mundtlige forklaringer, men ellers gælder de samme regler som for kontrolundersøgelser hos virksomheder. Modsættelse af kontrolundersøgelser kan medføre tvangsbøder.
     
  • Udvidet pligt til fremlæggelse af oplysninger: Fremover vil et moderselskab, der modtager en anmodning om oplysninger, være forpligtet til - hvis det er nødvendigt for at besvare anmodningen - at indhente oplysninger fra et datterselskab, også selvom datterselskabet er beliggende i en anden jurisdiktion i eller uden for EU. Lovforslaget lægger endda op til, at et datterselskab på samme måde vil være forpligtet til at indhente oplysninger fra et moderselskab i udlandet.
     
  • Indførelse af pligt til deltagelse i interviews: Fremover kan KFST til brug for undersøgelse indkalde bestyrelsesmedlemmer, direktør og medarbejdere fra de undersøgte virksomheder til at deltage i interviews hos KFST.
     
  • Begrænsning af forbuddet mod selvinkriminering: Det følger aktuelt af retssikkerhedslovens § 10, at hvis myndighederne har konkret mistanke om en overtrædelse af konkurrencereglerne, er en mistænkt ikke forpligtet til at give oplysninger eller udtale sig om forhold, som kan have betydning for bedømmelsen af den formodede lovovertrædelse. Fremover vil denne regel ikke finde anvendelse på anmodninger om oplysninger, mundtlige forklaringer eller interviews fra virksomheder. I stedet vil alene gælde det mere begrænsede forbud mod selvinkriminering, der findes i EU-retten. Det indebærer, at en virksomhed vil kunne nægte at besvare spørgsmål, hvis besvarelsen vil kunne tvinge virksomheden til at tilstå at have begået en retsstridig handling. En virksomhed vil dog have pligt til at afgive oplysninger af rent faktuel karakter samt at udlevere allerede eksisterende dokumenter, selv om oplysningerne eller dokumenterne vil kunne anvendes som bevis mod virksomheden.
     
  • Regler om bevismidler: Der indføres en udtrykkelig bestemmelse om, at der som bevis i konkurrencesager kan anvendes både dokumenter, mundtlige erklæringer, elektroniske meddelelser, optagelser og andre genstande, der indeholder oplysninger, uanset hvilken form, de har, og hvilket medie, de er lagret på. Det omfatter også skjulte optagelser foretaget af andre end myndighederne, forudsat at disse optagelser ikke er den eneste beviskilde.
     
  • Formildende og skærpende omstændigheder: Lovforslaget kodificerer nogle af de omstændigheder, der i henhold til gældende praksis kan indgå i bødefastsættelsen som formildende eller skærpende omstændigheder. Eksempelvis kan det indgå som en formildende omstændighed, at en virksomhed har et compliance-program, og overtrædelsen derfor er sket i strid med virksomhedens politik.

    Som noget nyt fastslås det, at det kan indgå som en skærpende omstændighed, hvis en virksomhed tidligere har begået den samme eller en anden overtrædelse af konkurrencereglerne. Omvendt kan det indgå som en formildende omstændighed, hvis en virksomhed bidrager til myndighedernes opklaring af en sag (uden for leniency-systemet).
     
  • Begrænsning af risiko ved leniency-ansøgninger: Fremover gælder, at hvis en leniency-ansøger, der ikke er først i køen og derfor kun kan opnå maksimalt 50 % bødereduktion, fremlægger oplysninger, der gør det muligt for KFST at bevise en længere eller mere omfattende overtrædelse, kan dette alene medføre forhøjede bøder for de andre karteldeltagere, men kan ikke få negative konsekvenser for den pågældende leniency-ansøger.
     
  • Mulighed for hensyntagen til erstatning ved fastsættelse af bøder: Fremover kan der ved fastsættelse af bøder til virksomheder (men ikke fysiske personer) tages hensyn til eventuelle erstatningsbeløb, som virksomheden har betalt forligsmæssigt, således at bøden nedsættes tilsvarende. Det kan gøre det mere attraktivt for virksomheder, der har overtrådt konkurrencereglerne, at indgå forlig med eventuelle erstatningssøgende.
     
  • Forhøjelse af tvangsbøder: Blandt andet kan manglende besvarelse af anmodninger om oplysninger og manglende efterlevelse af vilkår, påbud eller bindende tilsagn medføre tvangsbøder. Efter hidtidig praksis har KFST pålagt ugentlige tvangsbøder på DKK 10.000. Fremover vil tvangsbøder til virksomheder skulle fastsættes i forhold til den gennemsnitlige daglige koncernomsætning på verdensplan.
     
  • Mulighed for inddrivelse af udenlandske bøder og tvangsbøder: Fremover kan KFST og Gældsstyrelsen foretage skridt over for danske virksomheder og fysiske personer for at inddrive bøder og tvangsbøder pålagt af konkurrencemyndigheder og domstole i andre EU-medlemsstater.
     
  • Fremrykning af ikrafttræden af foreløbige påbud: Fremover træder foreløbige påbud i kraft allerede ved KFSTs afgørelse og ikke, som nu, først ved KANs stadfæstelse af afgørelsen.
     
  • Forbud mod konkurrencemyndighedspersoners efterfølgende arbejde på konkurrencesager: Fremover må medarbejdere i KFST og medlemmer af Konkurrencerådet ikke i efterfølgende beskæftigelse, eksempelvis på et advokatkontor, behandle sager, som de har behandlet under deres ansættelse i KFST/virke i Konkurrencerådet, hvis det ville medføre risiko for interessekonflikt. Overtrædelse kan medføre bøde.

Derudover indeholder lovforslaget en række bestemmelser, som blot kodificerer gældende ret. Det gælder blandt andet en række regler, der tidligere kun fremgik af forarbejderne til konkurrenceloven. Hertil kommer en række mindre præciseringer af de gældende regler.

Lovforslaget kan læses på Høringsportalen her

Høring
Interesserede parter kan afgive høringssvar om lovforslaget indtil den 26. oktober 2020 kl. 12:00.

Vedtagelse og ikrafttræden
Efter afslutningen af høringen vil det endelige lovforslag blive fremsat i løbet af november.

Ifølge lovforslaget skal ændringerne træde i kraft den 4. februar 2021. Dog skal konkurrencesager, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen inden da har udsendt klagepunktsmeddelelse, eller hvor SØIK har rejst sigtelse, fortsat behandles efter de nugældende regler.

Plesner bemærker
Lovforslaget vil gøre det nemmere for konkurrencemyndighederne at opdage og sanktionere overtrædelser af konkurrencereglerne. Derudover vil det øge risikoen for, at virksomheder kan blive pålagt bøder for overtrædelser begået af datterselskaber.

Lovforslaget er derfor en god anledning for virksomheder til at gennemgå deres og deres datterselskabers compliance-programmer for at sikre sig mod overtrædelser af konkurrencereglerne.

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret