Ordregiver havde ikke i videst muligt omfang udlignet den hidtidige leverandørs konkurrencefordel

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 6. maj 2020 fundet, at en ordregiver ikke i videst muligt omfang havde udlignet den hidtidige leverandørs konkurrencefordel, da ordregiver under henvisning til persondatareglerne havde afvist at videregive en række relevante oplysninger om adresser, som den hidtidige leverandør var i besiddelse af. Ifølge Klagenævnet kunne ordregiver under overholdelse af persondatareglerne på en enkel og rimelig måde og uden at oplyse de præcise adresser i væsentligt omfang have udlignet den hidtidige leverandørs konkurrencefordel. 

Kort om sagen

Næstved Kommune ("NK") iværksatte den 14. februar 2020 et offentligt udbud efter udbudsloven af fem aftaler om udførelse af specialkørsel med skole- og dagsinstitutionsbørn med særlige behov.

Det var i udbudsmaterialet angivet, at kørslen omfattede kørsel mellem børnenes folkeregisteradresse og deres skole/institution, at leverandøren selv skulle tilrettelæge ruterne, men at det var et krav, at det enkelte barns køretid samlet set ikke måtte overstige 60 minutter, og at kørslen i øvrigt ville blive afregnet med "pris pr. km pr. passager for den korteste direkte rute i bil mellem til og fra adresse".

Flere tilbudsgivere anmodede under udbudsprocessen om oplysninger om antal børn, deres adresser, ankomst- og afhentningstidspunkter mv. Det blev i den forbindelse anført, at den hidtidige leverandør var i besiddelse af disse oplysninger, og at det gav denne en uretmæssig konkurrencefordel, hvis oplysningerne ikke blev videregivet til de øvrige tilbudsgivere, da oplysningerne var væsentlige for tilbudsgivernes udarbejdelse af tilbud. NK afviste imidlertid at videregive de pågældende oplysninger under henvisning til at det ville være i strid med persondatareglerne. 

Allerede inden tildelingsbeslutningen indbragte Dansk PersonTransport ("DPT"), som er en brancheforening for bus- og taxivognmænd, en klage til Klagenævnet for Udbud. DPT nedlagde påstand om, at NK havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2 ved at have afvist at videregive de efterspurgte oplysninger og dermed ikke i videst muligt omfang have udlignet den hidtidige leverandørs konkurrencefordel. 

DPT nedlagde endvidere påstand om, at NK havde tilsidesat udbudslovens § 137, stk. 1, da NK ikke i udbudsbekendtgørelsen havde anført, at de frivillige udelukkelsesgrunde i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 1-6, fandt anvendelse, men alene havde angivet dette i udbudsbetingelserne.

Klagenævnet for Udbuds kendelse 

Kendelsen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning, hvilket bl.a. forudsætter, at klagen efter en umiddelbar vurdering har "noget på sig" ("fumus boni juris"). Klagenævnet fandt, at der var udsigt til, at DPT ville få medhold i begge påstande, og at der som følge heraf også var udsigt til annullation af tildelingsbeslutningen.

I relation til påstanden om den hidtidige leverandørs konkurrencefordel konstaterede Klagenævnet indledningsvist, at en ordregiver ved tilrettelæggelsen af et udbud har pligt til i videst muligt omfang at udligne den fordel, som den hidtidige leverandør kan have.

Klagenævnet udtalte herefter, at den fastsatte afregningsmodel (pris pr. km. pr. passager for den korteste direkte rute i bil mellem til og fra adresse) samt kravet om, at det enkelte barns køretid ikke måtte overstige 60 minutter, indebar, at det var væsentligt for tilbudsgiverne at kende adresserne på de børn, som var omfattet af kørselsordningen. 

Da disse oplysninger ikke blev videregivet til tilbudsgiverne under udbudsprocessen, og det således alene var den hidtidige leverandør, som havde kendskab til dem, fandt Klagenævnet, at den hidtidige leverandør havde haft en konkurrencefordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere. Det forhold, at den hidtidige leverandør konkret ikke havde tilbudt den laveste pris på nogen af aftalerne, ændrede efter Klagenævnets vurdering ikke herpå.  

NK havde derfor haft pligt til i videst muligt omfang at udligne den hidtidige leverandørs fordel. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at det var ubestridt, at det ville være i strid med persondatareglerne at offentliggøre adresserne på de pågældende børn. Klagenævnet fandt imidlertid, at NK under overholdelse af persondatareglerne på en enkel og rimelig måde og uden at oplyse de præcise adresser i væsentligt omfang kunne have udlignet den hidtidige leverandørs konkurrencefordel. Ved ikke at have gjort dette havde NK derfor tilsidesat ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2.

I forhold til påstanden om manglende oplysning om de frivillige udelukkelsesgrunde i udbudsbekendtgørelsen henviste Klagenævnet til, at det af udbudslovens § 137, stk. 1, følger, at ordregiver i udbudsbekendtgørelsen skal angive, såfremt en eller flere af de frivillige udelukkelsesgrunde finder anvendelse under udbuddet. Ved ikke at have gjort dette havde NK derfor også overtrådt udbudslovens § 137, stk. 1.

Plesners bemærkninger

Kendelsen understreger, at en ordregiver har pligt til i videst muligt omfang at udligne den hidtidige leverandørs konkurrencefordel. Kendelsen viser i den forbindelse, at en ordregiver ikke blot kan undlade at videregive oplysninger under henvisning til persondatareglerne. Såfremt der er tale om personoplysninger, skal ordregiver overveje, hvorvidt det er muligt at videregive de pågældende oplysninger i anonymiseret eller lignende form for på den måde i videst muligt omfang at udligne den hidtidige leverandørs fordel. 

Kendelsen understreger endvidere vigtigheden af, at en ordregiver er opmærksom på og sikrer sig, at de oplysninger, som ifølge udbudsloven skal angives i udbudsbekendtgørelsen, faktisk angives i selve bekendtgørelsen, uanset at de også angives i udbudsbetingelserne. Konkret vedrører kendelsen de frivillige udelukkelsesgrunde, men udbudsloven fastsætter en række andre oplysninger, som også skal angives i udbudsbekendtgørelsen, f.eks. de minimumskrav, som ordregiver anvender ved vurderingen af ansøgeres eller tilbudsgiveres egnethed i forhold til økonomisk/finansiel og teknisk/faglig formåen.

Læs kendelsen her

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret