Ny EU-dom om "pay-for-delay"-aftaler

EU-Domstolen har ved dom af 30. januar 2020 afgjort en præjudiciel forelæggelse vedrørende den konkurrenceretlige vurdering af forlig i patenttvister mellem originalproducenter og generiske producenter i pharmaindustrien. Afgørelsen præciserer grænserne mellem patent- og konkurrencereglerne og understreger, at patentforlig under visse omstændigheder kan være i strid med konkurrencereglerne.

Baggrund

Sagen vedrører to forlig indgået mellem GSK og de generiske producenter Generics og Alpharma i patenttvister vedrørende GSK's antidepressivmiddel Seroxat. Patentforligene indebar blandt andet, at Generics og Alpharma forpligtede sig til i en vis periode ikke at indtræde på markedet, og at GSK forpligtede sig til at betale betydelige kontantbeløb til Generics og Alpharma.

De britiske konkurrencemyndigheder fandt, at patentforligene dels udgjorde såkaldte "pay-for-delay"-aftaler i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, dels for GSK's vedkommende var udtryk for et misbrug af dominerende stilling, og pålagde parterne i alt GBP 45 mio. i bøder. Virksomhederne appellerede afgørelserne til the Competition Appeal Tribunal (CAT), og i forbindelse med appellen stillede CAT en række spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 101 TFEU og artikel 102 TFEU til EU-Domstolen.

EU-Domstolens dom

EU-Domstolen fastslår blandt andet, at en originalproducent og en generisk producent må anses for potentielle konkurrenter – og at aftaler mellem dem derfor kan være omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler – hvis den generiske producent har en fast intention om og en naturlig mulighed for at indtræde på markedet, og der ikke foreligger uovervindelige markedsbarrierer. I forhold til sidstnævnte angiver EU-Domstolen, at et patent ikke udgør en uovervindelig markedsbarriere, blandt andet fordi patenter kan blive erklæret ugyldige.

EU-Domstolen fastslår endvidere, at hvis en originalproducent og en generisk producent på denne baggrund må anses for at være potentielle konkurrenter, kan et patentforlig mellem dem karakteriseres som en "til formåls"-overtrædelse, hvis den generiske producent afholder sig fra at indtræde på markedet og fra at udfordre patentet, og originalproducenten direkte eller indirekte foretager en overførsel af værdi til den generiske producent, der alene kan forklares ud fra parternes kommercielle interesse i ikke at konkurrere med hinanden. I så fald vil patentforliget være ulovligt, uden at konkurrencemyndighederne behøver at påvise, at det faktisk har haft til følge at begrænse konkurrencen.

Herudover bidrager afgørelsen til fortolkningen af, hvornår "pay-for-delay"-aftaler kan anses for at have til følge at begrænse konkurrencen, hvordan det såkaldte "relevante marked" skal afgrænses ved vurderingen af, om der er udøvet misbrug af dominerende stilling, samt under hvilke betingelser "pay-for-delay"-aftaler kan anses for at udgøre et misbrug af dominerende stilling.

Plesners bemærkninger

Dommen understreger, at forlig i patenttvister i pharmaindustrien under visse omstændigheder kan være i strid med både forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler og forbuddet mod misbrug af dominerende stilling.

Dommen indeholder en meget grundig gennemgang af de omstændigheder, der må tages stilling til for at afgøre, om et patentforlig overtræder konkurrencereglerne. Dommen understreger, at det forhold, at der indgås et forlig, der indebærer en overførsel af værdi til den generiske producent, i sig selv ofte må anses for et væsentligt indicium for potentiel konkurrence. Det gælder, også selvom originalproducenten selv måtte vurdere, at patentet i en sag om dets gyldighed vil blive opretholdt, og at den generiske producent derfor selv i fravær af forliget ikke lovligt vil kunne træde ind på markedet. Det centrale for den konkurrenceretlige vurdering af et sådant patentforlig er derfor, om værdioverførslen til den generiske producent på overbevisende måde kan forklares ud fra andet end parternes kommercielle interesse i ikke at konkurrere med hinanden.

Dommen handler konkret om patentforlig i pharmaindustrien, men principperne i dommen kan efter vores vurdering også overføres til andre brancher, f.eks. high-tech-branchen, hvor der ofte forekommer tvister om krænkelse af industrielle ejendomsrettigheder.

Dommen er derfor relevant for alle virksomheder, der overvejer at indgå forlig i patenttvister.

Læs EU-Domstolens afgørelse

Seneste nyt om Life Science

Life Science