Ordregivers kontakt til tilbudsgiver før underretning om tildelingsbeslutning var i strid med udbudsreglerne

Det var i strid med udbudsreglerne, at ordregiver inden underretningen om tildelingsbeslutningen med den tilbudsgiver, som ordregiver havde til hensigt at tildele kontrakten, drøftede forståelsen af en bestemmelse i den pågældendes tilbud samt implementering af kontrakten. Det har Klagenævnet for Udbud fastslået i en kendelse af 25. september 2019. Kendelsen understreger, at ordregiver skal være tilbageholdende med at have kontakt til tilbudsgiverne efter tilbudsfristens udløb og inden meddelelsen af tildelingsbeslutningen.

Sagen kort

Digitaliseringsstyrelsen ("DS") iværksatte i 2017 et udbud med forhandling af en kontrakt om udvikling, herunder konvertering, drift, vedligeholdelse, support og videreudvikling af Digital Post (den næste generation af det offentliges digitale postløsning).

Ved udløbet af fristen for afgivelse af endeligt tilbud havde DS modtaget tilbud fra e-Boks A/S ("e-Boks") og Netcompany IT and Business Consulting A/S ("Netcompany"). DS meddelte i november 2018, at DS havde besluttet at tildele kontrakten til Netcompany.

e-Boks indbragte herefter en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om annullation af tildelingsbeslutningen. e-Boks gjorde gældende, at DS havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved efter tilbudsfristens udløb, men inden underretningen om tildelingsbeslutningen at have (i) anmodet Netcompany om at præcisere forståelsen af en bestemmelse i det afgivne tilbud med henblik på at afklare tilbuddets overensstemmelse med et mindstekrav, og (ii) holdt møder med Netcompany om implementeringen af kontrakten.

e-Boks gjorde endvidere gældende, at DS havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke i underretningen om tildelingsbeslutningen at have redegjort nærmere for de forhold, som gjorde, at DS havde været i tvivl om konditionsmæssigheden af Netcompanys tilbud.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud fandt, at DS havde handlet i strid med udbudsreglerne ved at give Netcompany mulighed for at præcisere en bestemmelse i sit tilbud.

Klagenævnet henviste til udbudslovens § 159, stk. 5, hvorefter ordregivere har mulighed for at anmode en tilbudsgiver om at "supplere, præcisere eller fuldstændiggøre" tilbuddet, såfremt det sker under overholdelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, og det ikke fører til, at tilbudsgiver får anledning til at fremsætte et nyt tilbud.

Klagenævnet fandt, at Netcompany netop havde fået mulighed for at ændre sit tilbud, og dette var således ikke foreneligt med § 159, stk. 5. Det forhold, at det var uklart, om Netcompanys tilbud overholdt et mindstekrav, burde således have ført til DS' afvisning af tilbuddet som ukonditionsmæssigt.

Klagenævnet fandt også, at DS ved at have holdt møder med Netcompany om implementeringen af kontrakten havde handlet i strid med de generelle principper om ligebehandling og gennemsigtighed.

De pågældende møder havde således haft karakter af forhandling mellem DS og Netcompany, og  Netcompany havde - i modsætning til e-Boks - reelt haft mulighed for at forbedre sit tilbud, inden tildelingsbeslutningen blev truffet. Klagenævnet henviste endvidere til, at det ikke kunne udelukkes, at DS ville have ændret sin evaluering, hvis DS ikke havde haft kontakt med Netcompany.

Det forhold, at DS' endelige evalueringsnotat, som var vedlagt underretningen om tildelingsbeslutningen, ikke afveg fra et udkast dateret før mødet med Netcompany, kunne ikke føre til andet resultat.

Plesners bemærkninger

Kendelsen viser, at udbudslovens § 159, stk. 5, ikke giver ordregiver mulighed for at rette henvendelse til tilbudsgiver for at få præciseret en uklarhed i tilbudsgivers tilbud, som angår, hvorvidt tilbuddet lever op til de fastsatte mindstekrav, og således er afgørende for, om tilbuddet er konditionsmæssigt. Hvis der er tvivl om, hvorvidt et tilbud er konditionsmæssigt, skal tilbuddet således afvises.

Kendelsen viser endvidere, at ordregiver generelt skal være tilbageholdende med at have kontakt til tilbudsgiverne i perioden efter modtagelse af endelige tilbud og inden underretningen om tildelingsbeslutningen. Ordregiver må i hvert fald under ingen omstændigheder drøfte forhold relateret til kontraktens implementering mv. med den tilbudsgiver, som ordregiver har til hensigt at tildele kontrakten.

Se kendelsen fra Klagenævnet for Udbud

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret