EU-Kommissionens afgørelse i Altice/PT Portugal giver vigtig vejledning om gun-jumping

EU-Kommissionen har netop offentliggjort sin afgørelse om telekommunikationsvirksomheden Altice, der i foråret fik en rekordstor bøde på EUR 124,5 mio. for overtrædelse af forbuddet mod præimplementering af fusioner. Afgørelsen bidrager med vigtig forståelse af og vejledning om, hvordan parter i en fusionsproces efter EU-Kommissions opfattelse skal agere, før konkurrencemyndighederne har truffet afgørelse om godkendelse af fusionen.

Fusionskontrolforordningens artikel 4, stk. 1, foreskriver, at en fusion omfattet af forordningen skal anmeldes til EU-Kommissionen, før den må gennemføres (anmeldelsespligten). Samtidig forbyder forordningens artikel 7, stk. 1, gennemførelsen af en fusion omfattet af forordningen, før den er blevet godkendt af EU-Kommissionen (præimplementeringsforbuddet).

EU-Kommissionen har den 24. april 2018 truffet afgørelse om, at den multinationale telekommunikationsvirksomhed Altice har overtrådt disse regler i forbindelse med erhvervelse af enekontrol over den portugisiske telekommunikationsoperatør PT Portugal. EU-Kommissionen har pålagt Altice en bøde på EUR 124,5 mio.

EU-Kommissionen har fastslået, at Altice havde opnået mulighed for at udøve afgørende indflydelse og i visse tilfælde faktisk havde udøvet afgørende indflydelse over PT Portugal før EU-Kommissionens godkendelse af fusionen. EU-Kommissionen har vurderet, at denne indflydelse gik udover, hvad der var nødvendigt for at bevare værdien af PT Portugal i perioden mellem indgåelse af fusionsaftalen og closing.

Klausuler i fusionsaftalen mellem signing og closing

EU-Kommissionen har fundet, at en række klausuler i parternes fusionsaftale gav Altice mulighed for at udøve afgørende indflydelse over PT Portugal før godkendelse af fusionen.

EU-Kommissionen har anerkendt i afgørelsen, at klausuler, der giver køber visse rettigheder vedrørende den erhvervede virksomheds adfærd mellem indgåelse af fusionsaftalen og closing, er både sædvanlige og passende i en fusionsaftale, forudsat at de er nødvendige for at bevare værdien af den erhvervede virksomhed. EU-Kommissionen har i den forbindelse henvist til sin meddelelse om accessoriske begrænsninger, hvorefter en aftale om at afstå fra at foretage væsentlige ændringer i den erhvervede virksomheds aktiviteter kan anses som direkte knyttet til og nødvendig for gennemførelsen af en fusion.

Fusionsaftalen mellem parterne krævede blandt andet Altices samtykke i tilfælde af:

  • Udvælgelse, opsigelse og ændring af ansættelsesvilkårene for ledende medarbejdere hos PT Portugal.
    Selvom vetorettigheder vedrørende visse nøglemedarbejdere, som er integreret i værdifastsættelsen af virksomheden, kan være berettigede, har EU-Kommission fundet, at denne klausul var formuleret bredt og omfattede alle ledende medarbejdere uanset deres betydning for virksomhedens værdi. Bestemmelsen gav Altice generel medbestemmelse over ledelsesstrukturen hos PT Portugal.

  • Ændringer i PT Portugals prispolitikker, standard tilbudspriser samt standardbetingelser med visse undtagelser.
    EU-Kommissionen har fremhævet, at en virksomheds ubegrænsede mulighed for at sætte sine priser er essentiel for virksomhedens evne til at kunne konkurrere effektivt på markedet. Vetorettigheder for køber på dette område er derfor som udgangspunkt ikke berettigede. De konkrete klausuler var formuleret således, at de grundlæggende gav Altice mulighed for at nedlægge veto mod alle ændringer i PT Portugals priser mellem signing og closing.

  • Indgåelse, opsigelse og ændringer af PT Portugals kontrakter, som oversteg en i forhold til PT Portugals forretning lav økonomisk tærskelværdi.
    EU-Kommissionen har understreget, at en vis kontrol over de kontrakter, som virksomheden indgår mellem signing og closing, kan være berettiget, eksempelvis for at undgå, at virksomheden indgår kontrakter, der kan påvirke værdien af virksomheden negativt. Tærsklen for vurdering af vigtigheden af sådanne kontrakter skal ses i forhold til den erhvervede virksomheds forretning og dennes værdi. Tærsklen i relation til PT Portugals mulighed for at indgå kontrakter uden Altices godkendelse var for lav og gav mulighed for indflydelse over den sædvanlige drift af PT Portugal.

EU-Kommissionen har således fundet, at klausulerne - både hver især og tilsammen - gav Altice mulighed for at udøve afgørende indflydelse over PT Portugals drift før godkendelse af fusionen, uden at dette var nødvendigt for at bevare værdien af den erhvervede virksomhed.

Indblanding i PT Portugals kommercielle beslutninger

Også i tilfælde hvor virksomheden ikke var forpligtet hertil i henhold til fusionsaftalen, har EU-Kommissionen fundet, at PT Portugal anmodede om tilladelse og instruktioner fra Altice i relation til kommercielle beslutninger i strid med ovenstående principper.

Dette drejede sig eksempelvis om indblanding i en af PT Portugals markedsføringskampagner, om fastsættelse af mål og forhandlingsteknik vedrørende fornyelse af PT Portugals distributionskontrakt med Porto Canal samt om fastsættelse af betingelser for forhandling af en leveringskontrakt mellem PT Portugal og Cinemundo.

Udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger

EU-Kommissionen har endelig fastslået, at der var sket en systematisk og omfattende udveksling af strategiske, kommercielle og individualiserede oplysninger mellem Altice og PT Portugal i strid med præimplementeringsforbuddet.

Udvekslingen involverede Altices ledelse, herunder operationelle ledende medarbejdere, og EU-Kommissionen har fremhævet, at denne fandt sted uden nogen former for forholdsregler, såsom clean team-arrangementer og fortrolighedsaftaler.

EU-Kommissionen har indirekte tilkendegivet sin accept af, at en udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger mellem fusionsparter kan være berettiget, såfremt udvekslingen sker på en need-to-know basis og med de fornødne forholdsregler. Det er desuden værd at bemærke, at afgørelsen indeholder en definition af begrebet "clean team": "a restricted group of individuals from the business that are not involved in the day–to-day commercial operation of the business who receive confidential information from the counter party to the transaction and are bound by strict confidentiality protocols with regard to that information".

Udover at en sådan udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger mellem parterne, som var konkurrenter på en række forskellige markeder, generelt er problematisk fra et konkurrenceretligt synspunkt, har EU-Kommissionen konkluderet, at udvekslingen var medvirkende til, at Altice kunne udøve afgørende indflydelse på PT Portugals forretning før godkendelse af fusionen.

Plesners kommentar

EU-Kommissionens afgørelse i Altice/PT Portugal bidrager med vigtig forståelse af, hvordan parter i en fusionsproces skal agere for at undgå en overtrædelse af præimplementeringsforbuddet.

Eftersom det er tilstrækkeligt, at køber har mulighed for at udøve afgørende indflydelse over den erhvervede virksomhed, er det væsentligt i forbindelse med koncipering af fusionsaftalen (og andre aftaler vedrørende transaktioner) grundigt at overveje indholdet af rettigheder tildelt køber, som tilsigter at undgå værditab i den erhvervede virksomhed mellem indgåelse af fusionsaftalen og closing. Det er nødvendigt at foretage en reel vurdering af, hvad der objektivt set - og i forhold til denne specifikke virksomhed - kan anses for at være nødvendige vilkår for at bevare værdien af den erhvervede virksomhed.

Afgørelsen fastslår tillige, at en overtrædelse af præimplementeringsforbuddet kan indtræde ikke alene ved at tildele køber indflydelse i fusionsaftalen samt anden ikke nærmere reguleret indblanding fra køber i den erhvervede virksomheds kommercielle og strategiske forhold, men også ved udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger uden tilstrækkelige forholdsregler.

EU-Kommissionens afgørelse er truffet før EU-Domstolens præjudicielle afgørelse i Ernst & Young P/S mod Konkurrencerådet, hvorved Domstolen har fastslået, at en fusion alene gennemføres ved en transaktion, som helt eller delvist, faktisk eller juridisk, bidrager til en ændring i kontrollen med den erhvervede virksomhed. Dispositioner, der ikke bidrager til et kontrolskifte - defineret i fusionskontrolforordningen som en virksomheds mulighed for at udøve afgørende indflydelse på en anden virksomhed - skal derimod bedømmes efter forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF artikel 101 og forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i TEUF artikel 102.

Altice har imidlertid tilkendegivet at ville appellere EU-Kommissionens afgørelse. I så fald må det forventes, at Altice, EU-Kommissionen og/eller Retten vil forholde sig til betydningen af EU-Domstolens afgørelse i Ernst & Young P/S mod Konkurrencerådet på sagen.

Læs EU-Kommissionens afgørelse i sag M.7993, Altice/PT Portugal

Læs EU-Domstolens afgørelse i sag C-633/16, Ernst & Young P/S mod Konkurrencerådet

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret