Tilbagekøbsklausuler
Er en medarbejder forpligtet til at tilbagesælge aktier, warrants og aktieoptioner ved fratrædelse?
Er en medarbejder forpligtet til at tilbagesælge aktier, warrants og aktieoptioner ved fratrædelse?
Indledning
Medarbejderaktieprogrammer har i en årrække været anvendt som supplement til aflønningen af medarbejdere, blandt andet i danske virksomheder med et udenlandsk moderselskab. Det er mere hovedreglen end undtagelsen, at sådanne medarbejderaktieprogrammer indeholder såkaldte tilbagekøbsklausuler.
En tilbagekøbsklausul er en bestemmelse, som pålægger medarbejderen at tilbagesælge de aktier, som medarbejderen har erhvervet under ansættelsen via sin deltagelse i et medarbejderaktieprogram. Undertiden ses det også, at medarbejderne underlægges en tilbagekøbsklausul i forhold til warrants og aktieoptioner, som ikke er udnyttet på fratrædelsestidspunktet.
Tilbagekøbsklausuler er typisk begrundet i et ønske om, at aktierne ikke spredes ud på en større kreds af fratrådte medarbejdere. Endvidere benyttes tilbagekøbsklausulerne i fastholdelsesøjemed, idet tilbagekøbsklausulerne er med til at fastholde medarbejderne, hvor aktiebesiddelsen kan resultere i en ikke ubetydelig økonomisk gevinst for medarbejderne - f.eks. ved udsigten til et forestående salg af virksomheden.
Tilbagekøbsklausuler relateret til warrants og aktieoptioner
Aktieoptionsloven
Medarbejderens rettigheder i fratrædelsessituationen til tildelte warrants og aktieoptioner reguleres af lov om brug af køberet eller tegningsret til aktier m.v. i ansættelsesforhold ("aktieoptionsloven"). Aktieoptionsloven finder anvendelse på alle aftaler eller ordninger vedrørende købe- eller tegningsrettigheder til aktier, der er tildelt efter lovens ikrafttrædelsestidspunkt. Der skal være tale om en købe- eller tegningsret, som kan udnyttes senere i tid. De typiske finansielle instrumenter, der er omfattet af loven, er aktieoptioner og warrants.
Aktieoptionsloven beskytter kun lønmodtagere. Den administrerende direktør er ikke omfattet af aktieoptionsloven, idet den administrerende direktør ikke er omfattet af lønmodtagerbegrebet. Funktionsdirektører såsom økonomidirektører, HR-direktører og salgsdirektører er derimod typisk omfattet af lønmodtagerbegrebet og dermed også beskyttet af aktieoptionsloven.
Er medarbejderen en "good leaver" eller en "bad leaver"?
Hvorvidt en tilbagekøbsklausul - som indebærer, at medarbejderen ved fratrædelse skal lade selskabet tilbagekøbe tildelte warrants eller optioner - er gyldig for medarbejdere, der er underlagt dansk ret, vil afhænge af omstændighederne ved medarbejderens fratrædelse. Aktieoptionsloven skelner nemlig mellem, om medarbejderen er en "good leaver" eller en "bad leaver".
Hvis medarbejderen er en "bad leaver", bortfalder medarbejderens ret til at udnytte tildelte aktieoptioner eller warrants, hvad enten de er modnede eller ej, medmindre andet følger af aftalen eller ordningen. Medarbejderen er ifølge aktieoptionsloven en "bad leaver" i følgende situationer:
- Hvis medarbejderen selv opsiger sin stilling, og opsigelsen ikke er begrundet i grov misligholdelse fra arbejdsgiverens side
- Hvis medarbejderen opsiges af arbejdsgiveren på grund af medarbejderens misligholdelse af ansættelsesforholdet
- Hvis medarbejderen bortvises af arbejdsgiveren på grund af væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet
Hvis medarbejderen er en "good leaver", bevarer medarbejderen retten til at udnytte tildelte aktieoptioner eller warrants i henhold til ordningen eller aftalens udnyttelsesbetingelser, som om medarbejderen fortsat var ansat. Herudover bevarer medarbejderen retten til en i forhold til sin ansættelsestid i regnskabsåret forholdsmæssig andel af de tildelinger, medarbejderen ville have haft ret til, hvis medarbejderen havde været ansat ved regnskabsårets afslutning eller på tildelingstidspunktet. Medarbejderen er ifølge aktieoptionsloven en "good leaver" i følgende situationer:
- Hvis medarbejderen opsiges af arbejdsgiveren, og opsigelsen ikke er begrundet i medarbejderens misligholdelse af ansættelsesforholdet
- Hvis medarbejderen hæver ansættelsesforholdet på grund af arbejdsgiverens grove misligholdelse heraf
- Hvis medarbejderen fratræder på grund af, at medarbejderen har nået pensionsalderen, det være sig pensionsalderen for det pågældende erhverv, hos den pågældende virksomhed, eller fordi medarbejderen kan oppebære folkepension eller alderspension fra arbejdsgiveren
Det følger af aktieoptionslovens § 8, at aktieoptionsloven ikke kan fraviges til ugunst for medarbejderen.
Kan en "good leaver" forpligtes til at tilbagesælge warrants og aktieoptioner?
En tilbagekøbsklausul i "bad leaver-situationen" vil være gyldig efter aktieoptionsloven, da udgangspunktet efter aktieoptionsloven er, at en "bad leaver" mister sine uudnyttede warrants og aktieoptioner uden at modtage kompensation herfor. Med en tilbagekøbsklausul stilles medarbejderen bedre end efter aktieoptionsloven, idet medarbejderen modtager betaling ved tilbagekøbet af aktieoptioner og warrants.
Problemstillingen er mere nuanceret i "good leaver-situationen". Det største problem er her, om det overhovedet er muligt at fastsætte en købspris, der indebærer, at medarbejderen stilles mindst lige så godt, som hvis medarbejderen havde beholdt sine aktieoptioner og warrants og udnyttet disse i overensstemmelse med aftalen eller ordningens udnyttelsesbetingelser. Er det tilstrækkeligt, at aktieoptioner og warrants købes tilbage til markedsprisen på fratrædelsestidspunktet med tillæg af et nærmere fastsat beløb som kompensation for en eventuel værdistigning? En værdistigning, som reelt først kan be- eller afkræftes på det tidspunkt, hvor medarbejderen i henhold til ordningen eller aftalen kan udnytte de tildelte aktieoptioner og warrants. Er det til gunst for medarbejderen at påtage sig risikoen for kursudviklingen som følge af arbejdsgiverens/arbejdsgiverens moderselskabs interesse i, at aktierne ikke spredes ud på en større kreds af fratrådte medarbejdere?
De danske domstole har ikke haft lejlighed til at vurdere, hvorvidt der i forbindelse med tildelingen af aktieoptioner og warrants gyldigt kan indgås klausuler om tilbagekøb heraf i "good leaver-situationen". På nuværende tidspunkt må svaret herpå være, at der er en væsentlig risiko for, at sådanne klausuler vil blive tilsidesat som ugyldige, idet det ikke kan udelukkes, at medarbejderen stilles ringere ved et tilbagekøb i stedet for at kunne udnytte tildelte aktieoptioner eller warrants i overensstemmelse med aftalen eller ordningen.
Det er dog i denne sammenhæng relevant at bemærke, at det i forarbejderne til aktieoptionslovens § 8 - som foreskriver, at aktieoptionsloven ikke kan fraviges til ugunst for lønmodtageren - skinner igennem, at det i fratrædelsessituationen kan aftales, at medarbejderen i stedet for naturalopfyldelse modtager en økonomisk kompensation. Forarbejderne åbner således op for, at det som led i en fratrædelsesaftale kan aftales, at medarbejderen tilbageleverer tildelte aktieoptioner og warrants mod rimelig kompensation.
Tilbagekøbsklausuler relateret til aktier
Tilbagesalg af medarbejderaktier til markedspris - er det rimeligt?
Gyldigheden af en tilbagekøbsklausul vedrørende allerede udstedte aktier reguleres ikke af aktieoptionsloven, men derimod af generalklausulen i aftalelovens § 36. Ifølge aftalelovens § 36 kan en aftale ændres eller tilsidesættes helt eller delvist, hvis det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende. Det er særligt spørgsmålet om rimeligheden af tilbagekøbsklausuler vedrørende aktier erhvervet af medarbejderen som led i ansættelsesforholdet, der presser sig på. Også den administrerende direktør er beskyttet af forbuddet mod urimelige aftaler i aftalelovens § 36.
Indtil Højesterets afgørelse i juni 2011 var den gængse opfattelse, at hvis tilbagekøbet af medarbejderaktier skete til en pris, der som minimum svarede til markedsprisen, var man et godt skridt på vej i den rigtige retning for så vidt angår tilbagekøbsklausulens gyldighed.
Denne opfattelse rokkede Højesteret imidlertid ved med sin afgørelse fra juni 2011. Sagen vedrørte en ledende medarbejder, der som led i sit ansættelsesforhold havde købt aktier i arbejdsgiverens udenlandske moderselskab. Købet var sket til samme kurs, som en kapitalfond netop havde betalt i forbindelse med et opkøb af koncernen. Ifølge aftalegrundlaget var medarbejderen ved fratrædelse forpligtet til at tilbagesælge sine aktier til det udenlandske moderselskab. Tilbagesalgskursen blev på baggrund af en række faktorer fastsat til enten den oprindelige købskurs eller til markedskursen. Da medarbejderen blev opsagt, var markedskursen ifølge medarbejderens arbejdsgiver den samme som den oprindelige købspris. Medarbejderen nægtede at tilbagesælge aktierne og gjorde blandt andet gældende, at tilbagekøbsklausulen var i strid med aftalelovens § 36.
Højesteret bemærkede indledningsvis, at det fulgte af medarbejderaktieprogrammet, at tilbagesalgspligten gjaldt, uanset om det var medarbejderen eller arbejdsgiveren, der havde opsagt ansættelsesforholdet, at arbejdsgiveren ensidigt kunne beslutte, om der skulle ske et tilbagesalg, og at tilbagesalg ikke altid ville ske til markedsprisen.
Højesteret (om end med dissens) konkluderede, at det var urimeligt og dermed i strid med aftalelovens § 36 at gøre tilbagekøbsklausulen gældende i dette tilfælde, hvor medarbejderen var opsagt af arbejdsgiveren på usagligt grundlag og havde fået tilkendt godtgørelse for usaglig opsigelse - også selv om det kunne lægges til grund, at aktiernes markedsværdi svarede til købsprisen. Højesteret lagde ved sin vurdering blandt andet vægt på, at medarbejderen ved præsentationen af medarbejderaktieprogrammet var blevet stillet i udsigt, at der var mulighed for at opnå en betydelig gevinst inden for en overskuelig årrække.
Er det så ikke muligt gyldigt at pålægge en medarbejder en tilbagekøbsklausul?
Højesterets afgørelse fra juni 2011 udelukker ikke, at tilbagekøbsklausuler, hvor salget sker til markedsprisen, ikke kan anses for rimelige og dermed gyldige efter aftalelovens § 36. Højesterets afgørelse var konkret begrundet, men særligt bemærkelsesværdig på grund af Højesterets bemærkning om, at det ville være urimeligt at gøre tilbagesalgspligten gældende, selv om tilbagesalget skete til markedsprisen.
Højesterets afgørelse vidner om, at det er væsentligt at have ikke blot tilbagesalgsprisen, men også en række andre forhold for øje, når vilkårene for tilbagesalgspligten fastlægges, som f.eks.:
- Er tilbagekøbsklausulen en ensidig ret for arbejdsgiveren, eller har arbejdsgiveren også pligt til at tilbagekøbe aktierne på medarbejderens begæring?
- Har årsagen til ophøret af ansættelsesforholdet betydning for, hvorvidt medarbejderen er underlagt en tilbagekøbspligt eller ej? Har det således betydning for tilbagekøbsklausulen, om medarbejderen er en "good leaver" eller en "bad leaver"?
- Hvad er medarbejderens stilling og økonomiske indsigt i selskabet?
- Hvad blev medarbejderen stillet i udsigt, da medarbejderen indtrådte i programmet? Er deltagelsen i programmet et ekstraordinært supplement til medarbejderens aflønning, eller træder deltagelsen i programmet i stedet for kommende lønreguleringer?
Disse parametre er værd at have for øje ved en revurdering af eksisterende aktiekøbsprogrammer og ved udarbejdelsen af fremtidige aktiekøbsprogrammer i medarbejderforhold.